목록법이론과 실무 (227)
손실보상 변호사/감정평가사
공모공동정범의 의의 2인 이상의 자가 공모하여 그 공모자 가운데 일부가 공모에 따라 범죄의 실행에 나아간 때에는 실행행위를 담당하지 아니한 공모자에게도 공동정범이 성립한다는 이론 공모공동정범 인정 여부 1) 긍정설 공동의사주체설 : 2인 이상의 개인이 일정한 범죄를 범하려고 하는 공동목적을 실현하기 위하여 동심일체가 되고, 따라서 그 가운데 일부의 행위는 공동의사주체의 행위가 되어 직접 실행행위를 분담하지 않은 다른 공모자고 동동정범으로 처벌되어야 한다. 간접정범유사설 : 공동의사에 의하여 심리적 구속을 실행자에게 미친 자는 실행자를 이용하여 자기의 범죄의사를 실현한 것이므로 실행자는 다른 공모자의 도구로서의 구실을 한다는 것이다. 공모자에 의하여 실행자가 일방적으로 이용되는 것이 아니라 후자도 전자의 ..
自手犯의 의의 정범 자신이 직접 실행해야 범할 수 있는 범죄 또는 自手에 의하여 구성요건을 직접 실형하여야 그 불법이 실현되는 범죄 自手性에 정범의 표지가 존재하는바, 自手에 의하지 않고 실행하는 공동정범이나 간접정범은 불가능하다. 自手犯의 인정여부와 이론적 근거 1) 부정설 형법 제34조가 간접정범은 공범의 예에 의한다라고 규정하여 제33조가 적용되게 하였으므로 자수범은 현행법상 인정할 수 없다. 2) 긍정설 간접정범도 정범인 이상 신분 없는 자가 진정신분점의 간접정범이 될 수 있다는 의미로 해석할 수 없고, 형법 제33조의 규정에도 불구하고 각칙의 개별적인 구성요건의 해석상 자수에 의한 실행에 의하여 불법이 실현되는 범죄가 있다는 것을 부정할 수 없으므로 자수범은 인정되어야 한다. 이 경우에도 어떤 ..
중지미수의 의의 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에 성립한다. 자의성의 의미에 관한 견해의 대립 1) 객관설 외부적 사정과 내부적 동기를 구별하여 외부적 사정에, 즉 물질적 장애에 의하여 범죄가 완성되지 않은 경우는 장애미수이고 그렇지 않은 때가 중지미수라고 한다. 2) 주관설 후회, 동정, 기타 윤리적 동기에 의하여 중지한 경우만이 중지미수이고 그렇지 않은 때에는 장애미수라고 한다. 3) Frank 공식 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 때가 자의에 의한 경우이고, 하려고 하였지만 할 수 없어서 중지한 때를 장애미수라고 한다. 4) 절충설 일반사회관념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있는 경우는 장애미수이지만 그러한 사유가 ..
과실범의 공동정범의 의의 2인 이상이 공동의 과실로 인하여 과실범의 구성요건적 결과를 발생케 한 경우 과실범의 공동정범이 성립할 수 있는가의 문제 견해의 대립 1) 긍정설 행위공동설 : 공동정범은 특정한 범죄를 공동으로 하는 것이 아니라 행위의 공동이 있으면 족하고, 공동의 의사도 행위를 공동으로 할 의사를 의미한다고 해석되므로 고의를 달리하는 범죄의 공동정범은 물론 고의범과 과실범 또는 과실범의 공동정범도 인정된다. 공동행위주체설 : 공모만으로는 부족하고 실행행위를 분담하였다고 볼 수 있는 범위에서 공동정범이 성립하며, 공동해우이주체가 성립되어 실행행위를 분담한 이상 과실에 의하여 결과를 낸 때에도 공동정범이 성립한다는 견해이다. 과실공동·기능적 행위지배설 : 공동정범의 본질이 기능적 행위지배에 있다는..
문제의 소재 고의가 현실로 발생한 사실과 어느 정도 일치하여야 고의범의 기수로 처벌할 수 있느냐의 문제 견해의 대립 1) 구체적 부합설 행위자의 인식과 발생한 사실이 구체적으로 부합하는 경우에 한하여 발생한 사실에 대한 고의가 인정된다. 독일의 통설과 판례의 입장 2) 추상적 부합설 행위자에게 범죄를 범할 의사가 있고 그 의사에 기하여 범죄가 발생한 이상 인식과 사실이 추상적으로 일치하는 한도에서 고의가 인정된다. 3) 법정적 부합설 행위자의 인식과 발생한 사실이 법정적 사실의 범위, 즉 동일한 구성요건 또는 죄질에 석하면 고의가 성립한다. 구성요건적 착오의 태양과 효과 1) 목적의 착오 또는 객체의 착오 구체적 사실의 착오 : 인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 구성요건상으로 동가치인 때를 의미한다. ..
부작위범이 성립하기 위한 요건 1) 구성요건적 상황 부작위범은 명령규범이 작위를 요구할 때에만 성립할 수 있다. 이러한 구체적인 작위의무의 내용을 인식할 수 있는 사실관계를 구성요건적 상황이라 한다. 형법각칙에 규정되어 있고, 구성요건적 결과발생 내지 구성요건실현의 위험이라고 할 수 있다. 2) 부작위 명령규범에 의하여 요구되는 행위를 하지 않은 때에만 성립할 수 있다. 3) 행위의 가능성 일반적인 행위능력은 부작위에 있어서 행위의 개념에 해당한다. 객관적으로 불가능한 것은 사회적으로 중요한 인간의 행위라는 의미에서 부작위라고 할 수 없기 때문이다. 구체적인 행위자가 명령된 행위를 객관적으로 할 수 있었다는 개별적 행위능력은 부작위범의 구성요건에 해당된다. 부작위범의 인과관계 타행행위설 : 부작위범의 결..
위법성조각사유의 전제사실의 착오의 의의 행위자가 그 요건이 존재하면 위법성이 조각되는 상황이 존재한다고 오인한 경우를 의미한다. 허용구성요건의 착오라고도 하고, 오상방위, 오상피난, 오상자구행위 등이 해당된다. 법규의 기술적 또는 규범적 요건에 대한 것이므로 구조에 있어서는 사실의 착오와 유사하고, 금지규범이 예외적으로 허용규범에 의하여 후퇴한다고 오인한다는 결과에 있어서 법률의 착오와 유사하다. 법적 성격 1) 엄격책임설 모든 위법성조각사유의 착오를 금지의 착오로 해석한다. 목적적 행위론자들이 취하는 견해 2) 소극적 구성요건요소이론 위법성조각사유의 요건은 소극적 구성요건요소가 되므로 위법성을 조각하는 행위상황에 대한 착오는 구성요건적 착오가 되어 고의를 조각한다는 견해이다. 3) 제한적 책임설 구성요..
배임죄 '타인의 사무를 처리하는 자' 여부 대법원 2003도6994 판결, 2008도455 판결 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정..