중지미수의 주관적 요건 - 자의성

중지미수의 의의

범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에 성립한다.

자의성의 의미에 관한 견해의 대립

1) 객관설

외부적 사정과 내부적 동기를 구별하여 외부적 사정에, 즉 물질적 장애에 의하여 범죄가 완성되지 않은 경우는 장애미수이고 그렇지 않은 때가 중지미수라고 한다.

2) 주관설

후회, 동정, 기타 윤리적 동기에 의하여 중지한 경우만이 중지미수이고 그렇지 않은 때에는 장애미수라고 한다.

3) Frank 공식

할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 때가 자의에 의한 경우이고, 하려고 하였지만 할 수 없어서 중지한 때를 장애미수라고 한다.

4) 절충설

일반사회관념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있는 경우는 장애미수이지만 그러한 사유가 없음에도 불구하고 자기의사에 의하여 중지한 경우에 자의성을 인정하는 견해이다. 강제적 장애사유가 없음에도 불구하고 자율적 동기에 의하여 중지한 때에 자의성이 인정되지만, 범인의 의사와 관계없이 사태를 현저히 불리하게 만든 장애사유 때문에 타율적으로 중지한 때에는 자의가 되지 않는다는 것이다.

5) 규범설

자의성을 순수한 평가문제로 파악하여 범행을 중지하게 된 내심적 태도를 처벌이라는 관점에서평가하여 자의성을 판단한다는 입장이다. 비이성적 이유에 의한 중지, 합법성으로의 회귀, 법의 궤도로의 회귀가 있으면 자의성이 인정된다고 한다.

자의성의 판단자료

1) 자율적 중지

사정의 변경이 없음에도 불구하고 스스로 내적 동기에 의하여 자율적으로 중지한 때에는 장의성이 인정된다. 

후회, 동정, 공황 또는 범행의욕의 상실과 같은 동기에서 중지한 때가 여기에 해당된다. 윤리적으로 정당한 가치를 요하는 것은 아니다.

2) 실행의 불가능 또는 곤란

범죄의 실행 또는 완성이 불가능하기 때문에 중지한 경우, 범죄의 실행이 가능한 때에도 합리적 판단에 의하면 범죄를 중단하는 이외에 다른 선택의 여지가 없는 때, 상황이 현저히 불리하게 되어 그것으로 인한 불이익을 고려하지 않을 수 없는 때에는 자의성이 인정되지 않는다.

3) 판단의 기준

자의성의 판단은 객관적, 외부적 사실을 기준으로 결정되는 것이 아니라 행위자가 주관적으로 인식한 사실을 기초로 판단하여야 한다.

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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