하자의 치유

1. 쟁점의 정리

• 하자의 치유란 행정행위 발령 당시에 절차나 형식 등에 위법한 하자가 존재하더라도, 사후에 그 흠결이 보완된 경우 이를 적법한 행위로 간주하여 효력을 유지하는 것을 의미한다.
• 하자의 치유는 행정의 법률적합성 원칙과 충돌할 수 있으나, 무용한 행정행위의 반복을 피하고 행정경제 및 법적 안정성을 도모하기 위해 예외적으로 인정된다.
• ① 치유가 인정되는 하자의 범위(무효와 취소, 내용상 하자와 절차상 하자), ② 치유가 가능한 시간적 한계(행정쟁송 제기 전후 여부), ③ 치유가 인정되기 위한 실체적 요건 등

​2. 관련 법령 내용

• 「행정절차법」 및 「행정소송법」에는 하자의 치유에 관한 명문의 일반 규정은 없으나, 행정의 능률적 수행과 법적 안정성을 위해 학설과 판례를 통해 제한적으로 긍정되고 있다.
• 다만, 행정절차법 제23조(이유 제시) 등 절차 규정 위반 시 이를 사후적으로 보완할 수 있는지에 관한 논의에서 핵심적으로 다루어진다.

​3. 하자의 치유의 성질 및 요건

가. 취지 및 성질

하자의 치유는 행정행위의 존속을 전제로 하되, 사후적으로 적법 요건을 갖춤으로써 처음부터 적법한 행위였던 것과 같은 효과를 부여하는 소급적 효력을 가진다.

나. 실체적 요건

• 흠결된 요건의 사후 보완이 있어야 한다.
• 하자의 치유를 인정하더라도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위 내에서 예외적으로 인정되어야 한다 (대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결).

​4. 무효인 행정행위에도 치유가 인정되는지 여부​

• 견해의 대립: 전통적 견해는 하자의 치유가 취소할 수 있는 행위에만 인정된다고 보나, 일부 견해는 무효인 행위에도 예외적 인정을 고려한다.
• 판례: 하자의 치유는 취소할 수 있는 행위에만 인정되며, 당연무효인 행위는 치유가 인정되지 않는다 (대법원 1989. 12. 12. 선고 88누8869 판결; 대법원 1997. 5. 28. 선고 96누5308 판결).

​5. 내용상 하자의 치유 인정 여부

• 견해의 대립: 절차와 형식상 하자 외에 내용상 하자도 치유 가능하다는 견해(광의설)와 행정의 법률적합성 원칙상 불가능하다는 견해(협의설)가 대립한다.
• 판례: 내용상 하자는 치유가 가능하지 않은 것으로 본다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1359 판결). 따라서 절차나 형식의 하자에 한하여 치유가 인정되는 것이 원칙이다.
• 내용상 하자 치유 부정의 예외: ​판례는 "보상금의 일부만을 공탁하거나 피수용자의 동의 없는 반대급부의 이행을 조건으로 한 공탁은 무효이나, 토지소유자가 아무런 이의를 유보함이 없이 공탁금을 수령하였다면 공탁의 하자는 치유되어 수용재결은 유효한 것이 된다"고 판시한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 81누254 판결). * 부적법한 공탁은 원래 무효이므로 그에 따른 재결의 실효 역시 당연한 결과이나, 판례가 여기서 '치유'라는 용어를 사용하는 것은 일반적인 행정행위 하자의 치유와는 다른 '사법상 추인' 또는 '신의칙상 금반언'의 성격을 띠기 때문이다. 즉, 피수용자가 부적법한 이행(공탁)을 현실적으로 수락함으로써 이행의 흠결을 스스로 보강한 것으로 보아, 국가의 강제적 수용권 행사와 피수용자의 재산권 보상 사이의 균형을 사후적으로 회복시킨 것으로 해석할 수 있다.

​6. 시간적 한계 관련 쟁점​

• 견해의 대립: 쟁송제기이전시설(이유 제시 등은 상대방의 불복에 편의를 주기 위한 것이므로 쟁송 제기 전까지만 가능하다는 입장이다. 다수설), 쟁송종결시설(소송 경제를 고려하여 사실심 변론종결 시까지 가능하다는 입장이다)
• 판례: 늦어도 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내(행정쟁송 제기 전)에 하여야 한다(대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결; 대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결). 이유 제시의 하자 이유 제시의 하자는 원칙적으로 쟁송 제기 전까지 보완되어야 치유된다. 다만, 피처분자가 처분 당시 그 취지를 충분히 알고 있었다거나 사후에 알게 되었다는 사정만으로는 하자가 치유되지 않는다 (대법원 1984. 7. 10. 선고 82누551 판결). 청문 및 의견진술 절차 청문서 도달기간을 다소 어겼더라도 당사자가 이의 없이 출석하여 방어 기회를 충분히 가졌다면 하자가 치유된 것으로 본다 (대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결). 정비사업 관련 재건축조합설립인가 당시 동의율을 충족하지 못한 하자는 후에 추가 동의서가 제출되었다는 사정만으로 치유될 수 없다 (대법원 2013. 7. 11. 선고 2011두27544 판결). 또한 무효인 재건축 결의는 법령 개정이나 사후 추가 동의로 치유되지 않는다는 것이 확립된 판례의 태도이다 (대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048 판결).

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