기본권의 대사인적 효력

1. 쟁점 정리

가. 국가권력으로부터 개인의 자유를 보호하는 방어권인 기본권이 개인 상호 간의 사법적 법률관계에도 효력을 미치는지 여부

나. 기본권의 대사인적 효력을 실현하기 위한 구체적인 방법(직접 적용, 사법상의 일반원칙을 통한 간접 적용 등) 및 그 논리적 근거

다. 제3자에 의한 기본권 침해 상황에서 국가의 보호의무를 통한 기본권 관철의 한계와 판단 기준

2. 관련 법령 내용

가. 대한민국 헌법 제10조 제2문: 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

나. 민법 제2조 (신의성실): 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.

다. 민법 제103조 (반사회질서의 법률행위): 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다,

라. 민법 제750조 (불법행위의 내용): 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

3. 관련 법리

가. 기본권의 이중적 성격 (취지 및 성질)

기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 주관적 공권(방어권)이지만, 다른 한편으로는 공동체의 기본적인 결단인 객관적 가치질서를 구체화한 것으로서 사법(私法)을 포함한 모든 법 영역에 영향을 미친다. 이러한 객관적 가치질서로서의 성격은 입법·사법·행정 모든 국가기능의 지침이 되며, 사인 간의 사적 법률관계도 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다는 당위성을 제공한다.

 

나. 구체적 관철방법

1. 간접적용설 (대법원 및 다수설) 가) 원칙: 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙(민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등)의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결). 나) 법원의 역할: 법관은 사법상의 일반조항을 해석함에 있어 기본권에 구속되며, 개인이 가지는 기본적 인권을 보장할 의무를 진다. 따라서 사실상 사적 자치가 존재하지 않았다고 볼 수 있는 예외적인 경우, 기본권을 근거로 신의칙 위반이나 공서양속 위반을 확인하여 종속적 지위의 당사자 권리를 회복시킨다.
2. 직접적용설 가) 취지: 기본권 규정이 국가뿐만 아니라 사인에게도 직접 적용되어 그를 구속한다는 견해이다. 나) 적용 분야: 근로3권(헌법 제33조)과 같이 권리의 내용상 근로자 대 사용자라는 사인 간의 관계에 관한 것이 명백한 경우나, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀 등 인격적 법익을 보호하는 기본권은 사인 간에도 직접적인 효력을 가진다고 해석하는 견해가 있다.
3. 국가의 기본권 보호의무를 통한 관철 가) 취지: 제3자(사인)에 의한 기본권적 법익 침해나 침해 위험이 있을 때 국가는 피해자의 기본권을 적극적으로 보호할 의무를 진다. 나) 관철 방식: 입법자는 사인 간의 분쟁에서 피해자의 기본권을 보호하기 위한 법제도를 마련해야 하며, 국가는 보호의무를 어떻게 이행할지 넓은 입법재량을 가진다. 헌법재판소는 국가가 최소한의 보호조치조차 취하지 않았는지(과소보호금지원칙)를 기준으로 이를 통제한다.

다. 관련 쟁점: 대사인적 효력의 인정 범위 및 방식

1. 견해의 대립
   • 직접효력설: 인간존엄보장 등은 국민 상호 간의 관계에서도 직접 구속력을 발휘하며 침해금지명령을 도출한다. (Zippelius, BK-GG, Art. 1 Abs. 1 u. 2 Rn. 36)
   • 간접효력설: 대국가적 보호의 강도와 대사인적 보호의 강도는 같을 수 없으며, 사법상 거래의 특수성을 고려하여 일반조항의 해석을 통해 간접적으로 적용되어야 한다. (Günter Dürig, aaO, Rn. 16)
   • 절충적 입장: 구체적 상황에 따라 존엄권의 임무와 기능을 고려하여 직접 또는 간접 적용 여부를 판단해야 한다. (계희열, 헌법학(2005년), 621면)
2. 비판점
   • 직접효력설 비판: 사인 간의 사적 계약에 기본권이 직접 개입하면 사적 자치와 계약의 자유 자체가 후퇴하고 침해될 수 있다.
   • 간접효력설 비판: 전통적인 사법상의 일반조항(민법 제103조 등)이 지나치게 과부하가 걸려 법적 안정성을 해칠 우려가 있다. (Dürig)
3. 판례 (인간의 존엄과 가치)
   대법원은 인간의 존엄을 해치는 사적 계약은 민법 제103조의 '선량한 풍속 기타 사회질서' 위반으로 보아 무효라고 판시함으로써 간접적으로 기본권의 대사인적 효력을 관철하고 있다. 또한 성별에 따른 차별 등 평등권 침해도 민법 제750조의 불법행위 규정을 통해 사법상 인격적 법익침해의 형태로 구체화하여 보호될 수 있다고 본다(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결).

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