배임적 대리행위

1. 본인을 속일 목적으로 한 허위표시인 대리행위

  - 대리인이 배임적으로 상대방과 통정하여 가장행위를 한 경우 제107조 제1항을 유추적용할 수 있는지

  - 대리인과 상대방이 허위표시를 하는 경우 무효이고(제108조 제1항), 이는 본인에게도 무효이다(제116조 제1항). 그러나 대리인과 상대방이 본인을 속을 목적으로 허위표시를 하는 경우에도 제116조 제1항을 그대로 적용할 것인지에 대하여 다툼이 있다.

• 제1설 : 이 경우에도 제116조 제1항이 적용되어 무효가 본인에게도 미친다.
• 제2설 : 신의칙 또는 권리남용 금지의 원칙상 제116조 제1항의 적용을 부정하여 본인은 상대방에 대하여 법률행위의 무효를 주장할 수 있으나, 상대방은 본인에 대하여 법률행위의 무효를 주장할 수 없다.

 

2. 대리권의 남용

  - 대리인이 대리권의 범위 내에서 현명을 하고 적법한 대리행위를 하였으나 그러한 대리행위로 본인의 이익이 아닌 자신 또는 타인의 이익을 추구하는 배임적 대리행위를 한 경우를 의미한다.

  - 적법한 대리행위가 있었으므로 그 자체로는 유효한 대리행위이다. 다만 상대방에게 신뢰보호의 필요가 없는 경우에는 대리행위의 효력이 문제된다.

<대법원 86다카1004 판결>
진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없다 하겠으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다 할 것이 며 이때 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방사이에 있었던 의사표시의 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

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유무곤 변호사/감정평가사 약력

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