부정행위로 인한 이혼과 양육자 지정 고려사항

1. 쟁점 정리

가. 배우자의 부정행위(민법 제840조 제1호의 유책사유)가 자녀의 양육자 지정에 있어 결격사유 또는 부정적 요소로 작용하는지 여부다.

나. 법원이 양육자를 지정함에 있어 유책성 이외에 실질적으로 검토하는 최우선 기준과 구체적인 참작 요소의 범위를 규명한다.

​2. 관련 법령 내용

가. 민법 제837조(이혼과 자의 양육책임): 이혼 시 자녀의 양육에 관한 사항은 협의로 정하되, 협의가 되지 않거나 자의 복리에 반하는 경우 가정법원이 직권으로 또는 청구에 따라 자녀의 의사, 연령, 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 정한다(민법 제837조 제1항 내지 제4항).

나. 민법 제843조(준용규정): 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임 등에 관하여는 제837조를 준용한다(민법 제843조).

다. 민법 제912조(친권 행사와 친권자 지정의 기준): 친권을 행사하거나 친권자를 지정함에 있어서는 자(子)의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다(민법 제912조 제1항, 제2항).

​3. 법리

가. 유책성(부정행위)과 양육적합성의 관계

• 법리: 혼인을 파탄시킨 유책배우자가 반드시 자녀의 친권자 및 양육자로서 부적합하다고 추정되지는 않는다.
• 취지: 양육자 지정의 본질은 부모 중 누가 자녀의 성장에 더 적합한 환경을 제공할 수 있느냐를 판단하는 것이지, 혼인 파탄에 대한 징벌적 조치가 아니기 때문이다.
• 예외: 다만 부정행위의 내용과 태양이 자녀의 정서나 교육에 직접적인 악영향을 미치는 경우(예: 자녀 앞에서 부정행위를 하거나, 부정행위로 인해 양육을 방치한 경우 등)에는 양육자 지정에 있어 매우 부정적인 요소로 고려된다.

나. 양육자 지정의 대원칙: 자의 복리 가정법원은 부모 중 어느 쪽을 양육자로 지정하는 것이 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한지를 기준으로 판단한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결).

다. 구체적 참작 요소 법원은 다음의 요소들을 종합적으로 비교·형량한다.자녀의 성별과 연령

1. 1. 부모의 애정과 양육의사의 유무
   2. 양육에 필요한 경제적 능력의 유무(다만, 경제적 능력이 다소 부족하더라도 상대방으로부터 양육비를 지급받아 보전할 수 있으므로 결정적 사유는 아니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).
   3. 양육방식의 합리성 및 적합성
   4. 부모와 자녀 사이의 친밀도(유대관계)
   5. 자녀의 의사(자녀가 13세 이상인 경우 필수적으로 청취해야 함(가사소송규칙 제100조))

라. 양육의 계속성 원칙 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모 중 일방이 자녀를 평온하게 양육해 온 경우, 그 양육 상태가 자녀의 건전한 성장과 복지에 방해가 되지 않는 한 이를 존중하여 양육자를 지정하는 것이 원칙이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결).

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4. 관련 쟁점에 대한 견해의 대립

가. 유책성 반영 여부

1. 1. 학설
      • 유책성 중시설: 혼인의 정조의무를 저버린 자는 자녀에게 올바른 도덕적 가치관을 심어주기 어려우므로 양육자 지정에서 배제되어야 한다는 견해다.
      • 복리 중심설(판례 및 통설): 배우자로서의 유책성과 부모로서의 양육 적합성은 별개의 문제이므로 자녀의 복리 관점에서만 판단해야 한다는 견해다.
   2. 판례: 어머니의 부정행위가 인정되어 이혼 청구가 인용된 사안에서, 원심이 혼인 파탄의 경위를 주요 근거로 아버지를 양육자로 지정하자 대법원은 "제반 양육조건을 종합하여 자녀의 복리에 적합한 쪽을 택해야 한다"며 원심을 파기한 바 있다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결).

나. 모성 우선의 원칙(Tender Years Doctrine)

1. 1. 과거 실무: 어린 자녀(특히 여아)의 경우 어머니의 양육이 절대적으로 유리하다는 인식이 강했다.
   2. 현재 판례: "어린 여아의 양육에 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라고 단정할 수 없다"고 판시하며, 성별에 따른 고정관념보다는 개별적인 양육 상황과 복리를 중시한다.

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