신의칙에 근거한 계약상 급부의무 수정

1. 사적 자치의 원칙

채권자가 유효하게 성립한 계약에 따른 급부의 이행을 청구하는 때에 법원이 급부의 일부를 감축하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 한다(대법원 2016다240543 판결). 계약상 급부의무 수정을 부정하는 것을 원칙적인 태도로 하면서, 예외적인 경우에는 계약의 구속력을 제한할 수 있다는 입장이다.

 

2. 계약상 급부의무 수정한 사안

1) 계속적 보증인의 보증채무 제한

신의칙에 의하여 계속적 보증인의 보증채무를 제한할 수 있다(대법원 84다카453 판결).

이후 보증의 동기, 보증의 내용, 보증인과 주채무자의 관계, 보증에 대한 대가관계 유무, 보증계약 체결후 경과한 기간, 채권자의 행태, 채권자와 보증인의 이익상황 등을 종합적으로 고려 하여 신의칙에 근거하여 계속적 보증인의 보증채무를 제한(대법원 84다카1587, 92다17334, 98다8776 판결).
이후 ｢보증인 보호를 위한 특별법｣(2008. 3. 21. 제정, 2008. 9. 22. 시행), 민법 개정(2015. 2. 3. 법률 제13125호)으로 신설된 현행법 아래에서는 일반조항인 신의칙에 의한 보증인의 보증채무 제한은 더 이상 인정되기 어려울 것으로 이해됨.

｢민법｣
제428조의2(보증의 방식)
① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.
② 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다.
제428조의3(근보증)
① 보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정 하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.

 

2) 위임계약에 따른 보수채무의 감축

변호사의 보수약정 제한(대법원 71다2722 판결)

위임계약 보수 일반 위임계약 보수가 신의칙과 형평의 원칙에 의하여 감축될 수 있다(대법원 2011다107900 판결).
공사감리계약에 따른 보수(대법원 2000다16824 판결), 세무사 보수(대법원 2004다59393 판결), 공인중개사 보수(대법원 2010다78043 판결), 신탁계약에 따른 보수(대법원 2004다24557 판결), 행정신청 위임계약에 따른 보수(대법원 2015다35560 판결), 설계계약에 따른 보수(대법원 93다33272 판결) 등의 제한

<대법원 2016다35833 전원합의체 판결>
변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 91다8722, 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009다40677,  2014다18322 판결 등 참조).

 

3) 계약상 급부의무 수정 가능성을 긍정한 사안

특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2003다45410, 2006다25257, 2011다66252 판결).

손해담보계약에 있어 담보권리자의 권리 행사(대법원 2000다72572, 2012다64253 판결), 보험회사와 보험대리점 사이의 정산금 청구(대법원 2022다229745 판결)의 경우에도 신의칙 또는 형평의 원칙에 의하여 권리를 제한할 수 있다.

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