필요적 전치주의가 적용되는 행정소송

1. 취소소송, 부작위위법확인소송

  - 취소소송과 부작위위법확인소송의 제기에만 행정심판을 거쳐야 하는 것이고(행정소송법 제38조 제2항), 무효확인소송의 제기에는 행정심판을 거칠 필요가 없다(제38조 제1항).

  - 행정심판은 성질상 항고쟁송이기 때문에 공법상 법률관계에 대한 소송인 당사자소송에는 필요적 전치주의가 적용되지 않는다(제44조 제1항).

 

2. 무효를 선언하는 의미의 취소소송

  - 처분의 무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 취소소송에 대하여는 그 실질이 무효확인의 소임을 중시하여 행정심판 전치주의의 적용이 없다는 견해도 있으나, 취소사유와 무효사유의 구분은 상대적이고 실체적 심리를 거쳐 밝혀질 성질의 것으로서 소송요건을 갖추었는지는 실체 심리에 앞서 형식적으로 판단된다는 점에 비추어 취소소송의 형식을 취하고 있는 이상 전치주의가 적용된다는 견해가 타당하다(대법원 90누1892 판결).

 

3. 제3자의 제소와 행정심판 전치주의

  - 처분등의 직접 상대방이 아닌 제3자는 행정심판 청구기간을 지키기 어렵다느 점을 들어 이들이 행정소송을 제기함에는 원칙적으로 행정심판 전치주의의 적용이 없다는 견해도 있으나, 행정심판 전치주의 자체의 적용은 인정하되 행정심판법 제27조 제3항에 정한 “처분이 있었던 날부터 180일 이내에 행정심판을 청구할 수 없었던 정당한 사유”가 있는 경우에 해당한다고 보는 견해가 타당하다(대법원 88누5150 판결, 91누12844 판결).

 

4. 재결이나 재결에 따른 처분

  - 행정심판의 재결에 대한 취소소송에서는 다시 행정심판을 청구할 필요가 없을 뿐 아니라 청구할 수도 없다(행정심판법 제51조). 재결에 따른 취소소송 또한 다시 행정심판절차를 거칠 필요가 없다.

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