표현대리는 유권대리인가, 무권대리인가

무권대리설(통설)

지배적인 견해는 표현대리를 무권대리의 한 유형으로 보고 있다.

유권대리설에 대한 비판

• 제125조, 제126조, 제129조의 법문과 내용에 비추어 보면 표현대리는 해당 행위에 대한 대리권이 없음을 전제로 하고 있다.
• 외부적 수권이라는 것은 결국 본인이 대리인으로 행위하는 자에게 본인 자신을 위하여 행위해 달라는 권한을 실제로 수여한 바가 없지만 제3자의 입장에서는 대리권이 있는 것과 같은 외관이 존재하며 그에 대한 책임의 귀속을 위한 구성에 불과하다.
• 외부적 수권이 내부적 수권과 마찬가지로 본인의 자기결정이라고 한다면 본인에 대한 책임귀속이 상대방의 선의･무과실 또는 정당한 이유와 같은 상대방의 주관적 요건에 따라 판단되어야 하는 이유를 설명하기 어렵다.

유권대리설

대리권은 본인과 대리인 사이에 수여되는 것(내부적 수권) 이외에 본인이 제3자에 대하여 행위자에 대한 대리권수여를 표시하여(외부적 수권) 부여될 수도 있는데, 표현대리란 내부적 수권은 없지만 외부적 수권이 존재하는 경우이다.

내부적 수권행위가 없었지만 상대방에 대한 대리권수여의 표시에 의하여 외부적 수권행위가 존재하는 경우(제125조), 내부적 수권이 소멸하였음에도 외부적 수권이 소멸하지 않은 경우(제129조), 내부적 수권이 일정 범위에 관해서만 존재하는데 외부적 수권이 그 범위를 넘어서 존재하는 경우(제126조)가 존재하고, 표현대리의 본질은 이와 같은 외부적 수권에 따른 책임이다.

대법원 83다카1489 전원합의체판결
대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서는 차이가 없으나 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 위와 같은 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 서로 다르다고 볼 수 밖에 없다.
그러므로 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼수 없으며, 따로이 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립여부를 심리판단할 필요가 없다고 할 것이다.