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법이론과 실무

정당방위

유무곤 변호사/감정평가사 2023. 1. 18. 08:30
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정당방위의 판단기준

대법원 2020도15812 판결
어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2013도2168 판결 참조). 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000도228 판결 등 참조).

대법원 2017도15226 판결
어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위나 정당방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적·합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다. 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다. 그리고 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2007도7096 판결 등 참조).

상해죄와 정당방위

대법원 2020도15812 판결
원심은 다음과 같은 사정을 들어, 피고인이 미필적으로나마 상해의 고의를 가지고 피해자를 뿌리쳐 상해를 입혔고, 그러한 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 싸움 과정에서 일어난 공격행위로서 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
이 사건 상해 행위가 있기 직전 피고인은 피해자의 모자챙을 쳐 모자를 벗기거나 뒷목을 잡아당기거나 멱살을 잡아 벽에 밀치는 등 상당 시간 동안 다툼을 벌이며 피해자를 폭행하였다.
위와 같이 다툼이 있은 후 피해자는 자리를 피하려는 피고인 일행을 따라가 ‘도망가지 말라.’는 말을 하며 계단에서 여러 차례 피고인을 붙잡았고, 실랑이 과정에서 피고인이 피해자를 거세게 뿌리치는 바람에 피해자가 넘어졌다.
피해자가 피고인을 붙잡으면서 밑으로 끌어내리기 위해 무게 중심을 잡고 있었던 것으로 보이는데, 당시 피고인으로서는 자신이 피해자의 손을 힘껏 뿌리칠 경우 피해자가 뒤로 넘어질 수도 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었다.

공무집행방해죄와 정당방위

대법원 2017도10866 판결, 대구지방법원 2017노133 판결
경북지방경찰청 형사과 마약수사대 소속 경사 공소외 1, 경장 공소외 2가 2016. 6. 21. 15:25경 안동시 (주소 1 생략) 소재 ○○○빌라 △동 □□□호에서, 체포영장에 의하여 필로폰 투약 등 혐의로 피고인을 체포하려고 하자 피고인이 경찰관들을 밀쳐내며 도망하려고 하여 공소외 1이 피고인의 목 부위를 순간적으로 잡자 피고인이 공소외 1의 오른손 환지(네 번째 손가락)를 이빨로 물어뜯고, 고함을 지르며 거세게 항거하면서 다시 공소외 1의 왼손 엄지(첫 번째 손가락)를 깨물고, 공소외 2의 우측 팔뚝을 물어뜯어 범인체포에 관한 경찰관들의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 공소외 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 제4수지 및 좌측 수무지 교상을, 공소외 2에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 전 완부 교상을 각 가하였다.
다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 당시 경찰관 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 체포영장을 제시하거나 체포의 이유 등을 고지하지 아니한 채 체포를 위한 실력행사에 나아간 것을 적법한 직무집행이라 하기 어렵다.
① 경북지방경찰청 마약수사대 소속 경찰관 공소외 1, 공소외 2는 공소외 3에게서 피고인이 필로폰을 투약한다는 제보를 받고, 2016. 6. 21. 15:35경 공소외 3의 도움으로 피고인이 거주하던 집 현관문을 연 후 내부로 들어갔다. 당시 피고인은 반바지 차림에 상의를 벗고 있었는데, 공소외 1과 공소외 2가 피고인에게 “경북지방경찰청 마약수사대에서 왔다.”고 하자 피고인은 “경찰관이면 신발을 신고 들어와도 되느냐?”라고 되물으며, “영장을 가지고 왔다.”는 공소외 1과 공소외 2에게 “그럼 보여줘 보소.”라고 하면서 체포영장의 제시를 요구하였다.
② 공소외 1은 체포 및 압수수색검증영장을 제시하기 위해 피고인에게 다가가던 중 방 청소를 하던 피고인이 손에 플라스틱 조각을 들고 있는 것을 발견하고, “요거 놓고 얘기하자.”라고 말하면서 피고인의 손을 잡았다. 이에 피고인은 “이거 놓으시오.”라고 하면서 잡은 손을 뿌리치며 방 밖으로 도망하려 하여, 공소외 1이 피고인의 목덜미 부분을 잡고 공소외 2가 피고인의 양손을 잡으면서 몸싸움이 벌어졌다. 피고인이 공소외 1의 오른쪽 손가락을 물고 놓아주지 않자 공소외 1은 피고인의 안면부를 1회 가격하였고, 피고인을 방바닥에 넘어뜨리고 수갑을 채우려 하였으나 피고인에게 재차 왼쪽 손가락을 물리게 되어 피고인의 안면부를 한차례 더 가격하였다. 공소외 1과 공소외 2가 합세하여 피고인을 체포하려고 하자 피고인은 체포를 면탈하기 위해 공소외 2의 오른팔을 깨물었다. 이에 공소외 1이 피고인의 엉덩이 부분에 테이저건을 쏘았고, 피고인이 늘어지자 위 경찰관들은 피고인에게 수갑을 채운 후 비로소 체포 및 압수수색검증영장을 제시하고, 피고인의 상의를 일으켜 세운 후 피고인의 귀에 대고 미란다 원칙을 고지하였다.
③ 위와 같은 체포 경위에 비추어 볼 때, 피고인은 단지 위 경찰관들의 소속만을 고지받았을 뿐 체포의 이유 등은 알지 못한 상태에서 손과 목덜미 등을 붙잡히자 이를 피하기 위하여 방안에서 도망하게 된 것으로 보인다. 이 사건 발생 전에 피고인이 플라스틱으로 된 물건(현장사진의 영상에 따르면, 이는 소형 빗자루로 보인다)을 손에 들고 있었고 영장 제시를 요구한 후 도망하려 한 바 있다고 하더라도, 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 목덜미를 잡고 체포를 시도하기 전까지는 피고인이 위 경찰관들에게 적극적으로 폭력을 행사한 바가 없다.
④ 당시 체포현장은 피고인이 주거하던 건물의 내부로서 피고인은 현관에서 들어가면 왼쪽에 있는 방안에서 상의를 탈의한 상태였고, 공소외 1과 공소외 2는 방문 앞에 서 있었는바, 피고인이 경찰관들을 보자 바로 외부로 달아나려고 하였다거나 미리부터 폭력으로 대항하려 했다고 볼만한 사정을 찾을 수 없다. 오히려 피고인이 먼저 체포영장의 제시를 요구하던 상황이었으므로, 경찰관들은 체포를 위한 실력행사로 나아가기 전에 피고인에게 체포영장을 제시하거나 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주는 것이 가능하였다. 그럼에도 공소외 1과 공소외 2는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 체포의 이유 등을 고지하고 변명할 기회를 주지 아니한 채 곧바로 피고인의 손이나 목덜미를 잡으며 체포하려 하였고, 피고인을 체포한 이후에야 미란다 원칙을 고지하였다. 이에 관하여 공소외 1과 공소외 2는 당심 법정에서 “미란다 원칙의 고지는 체포하기 전에 하는 것이지만 체포 후에 할 수도 있습니다. 저희는 통상적으로 체포 후에 고지하고 있습니다.”라는 취지로 진술하였는바, 위 경찰관들은 달아나는 피고인을 쫓아가 제압한 후에 미란다 원칙을 고지할 수밖에 없었던 급박한 사정으로 인해 예외적으로 위 고지에 앞서 실력을 행사하였다기보다는, 일단 피고인을 체포한 후에 미란다 원칙을 고지하겠다는 생각으로 먼저 체포행위에 나아갔던 것으로 보인다.
⑤ 피고인은 위와 같은 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 이 사건 공소사실 기재와 같은 공무집행방해 및 상해 행위에 이르렀다.
그렇다면 위 경찰관들의 체포행위에 저항하는 과정에서 이루어진 피고인의 유형력 행사는 공무집행방해죄에 해당하지 않으며, 그 과정에서 피고인이 그들에게 상해를 가한 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위해서는 체포영장을 피의자에게 제시하고(형사소송법 제200조의6, 제85조 제1항), 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제200조의5). 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다(대법원 2007도10006 판결 등 참조).
형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립한다. 이때 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 피의자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다. 그리고 경찰관의 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 피의자가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 99도4341 판결, 2011도3682 판결 등 참조).

대법원 2013도2168 판결
(1) ○○자동차 주식회사 △△공장을 점거하여 농성 중이던 □□□□노동조합 ○○자동차지부 조합원인 공소외 1 등이 2009. 6. 26. 경찰과 부식 반입 문제를 협의하거나 기자회견장 촬영을 위해 공장 밖으로 나오자, 전투경찰대원들은 ‘고착관리’라는 명목으로 위 공소외 1 등 6명의 조합원을 방패로 에워싸 이동하지 못하게 하였다. 위 조합원들이 어떠한 범죄행위를 목전에서 저지르려고 하거나 이들의 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려 등 긴급한 사정이 있는 경우가 아닌데도 방패를 든 전투경찰대원들이 위 조합원들을 둘러싸고 이동하지 못하게 가둔 행위는 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항에 근거한 제지 조치라고 볼 수 없고, 이는 형사소송법상 체포에 해당한다.
(2) 전투경찰대원들이 위 조합원들을 체포하는 과정에서 체포의 이유 등을 제대로 고지하지 않다가 30~40분이 지난 후 피고인 등의 항의를 받고 나서야 비로소 체포의 이유 등을 고지한 것은 형사소송법상 현행범인 체포의 적법한 절차를 준수한 것이 아니므로 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다.
(3) 피고인이 위와 같은 위법한 공무집행에 항의하면서 공소사실과 같이 전투경찰대원들의 방패를 손으로 잡아당기거나 전투경찰대원들을 발로 차고 몸으로 밀었다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립할 수 없다.
어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2003도3606 판결, 2006도9307 판결 등 참조). 또한 자기의 법익뿐 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위도 상당한 이유가 있으면 형법 제21조의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006도148 판결 참조).
원심은 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 행위는 공소외 1 등 6명의 신체의 자유에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 정당방위에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 상해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
(1) 위 1.나.(2)에서 보았듯이 전투경찰대원들이 공소외 1 등 6명의 조합원을 체포한 행위는 형사소송법에서 정한 체포 절차를 준수하지 못한 것으로서 위법하다.
(2) 피고인은 ◇◇◇◇◇ ◇◇ ◇◇◇ ◇◇의 노동위원회 위원장으로서 2009. 6. 22. □□□□노동조합 위원장으로부터 ‘○○자동차지부 파업투쟁으로 대량 연행자가 발생할 경우 변호사 접견이 신속하게 이루어질 수 있도록 적절한 조치를 취해 줄 것을 부탁한다’는 요청을 받았다. 그 후 피고인은 2009. 6. 26. 이 사건 현장을 방문하여 위 조합원들이 불법적으로 체포되는 것을 목격하고 이에 항의하면서 전투경찰대원들의 불법 체포 행위를 제지하였으며, 전투경찰대원들은 방패로 피고인을 강하게 밀어내었다.
(3) 피고인은 전투경찰대원들의 위와 같은 유형력 행사에 저항하여 전투경찰대원인 공소외 2와 공소외 3이 들고 있던 방패를 당기고 밀어 공소외 2와 공소외 3에게 상해를 입혔다. 비록 공소외 3이 입은 상해의 정도가 가볍지는 않지만, 피고인이 공소외 2와 공소외 3에게 행사한 유형력은 전투경찰대원들의 불법 체포 행위로 위 조합원들의 신체의 자유가 침해되는 것을 방위하기 위한 수단으로 그 정도가 전투경찰대원들의 피고인에 대한 유형력의 정도에 비해 크다고 보이지 않는다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 유형력을 행사한 경위와 동기, 상해가 발생하게 된 경위, 상해를 입은 부위 등을 비롯하여 원심판결에서 알 수 있는 여러 사정에 비추어 피고인의 행위가 정당방위에 해당한다는 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상해죄의 정당방위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

유무곤 변호사/감정평가사

 

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유무곤 변호사/감정평가사 약력

인천고등학교 졸업 서울대학교 법학과 졸업 서울대학교 대학원 법학과 수료 (지적재산권법) 사법시험 합격 (제43회) 사법연수원 수료 (제34기) 변호사 감정평가사시험 합격 (제30회) 감정평가사

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