민법의 法源 중 불문민법

불문민법이란

민법의 법원 중 성문법이 아닌 법을 의미함

성문법은 문자로 표시되고 일정한 형식 및 절차에 따라 제정되는 법

관습법

사회생활에서 스스로 발생하는 관행이 법리아고 인식되어 대다수인에 의하여 지켜질 정도가 된 것

① 관행의 존재 ② 법적 확신의 취득
국가의 승인이 필요한 것은 아니지만, 법적 확신 여부는 법원 판단에 의하게 됨
법적 확신이 없는 관행은 사실인 관습에 불과함

관습법의 효력 

• 보충적 효력설 : 성문법이 없는 부분에 관하여 이를 보충하는 효력만 인정됨
• 변경적 효력설 : 이미 존재하는 성문법을 변경하거나 적용되지 않게 하는 효력을 인정함
• 판례 : 보충적 효력(대법원 80다3231 판결 등)

물권 창설 근거(민법 제185조) : 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다라고 규정하고 있으나, 이에 대하여도 견해 대립 있음

條  理

사물의 본질적 법칙 또는 사물의 도리

조리의 효력

• 인정설 : 법원으로 인정
• 부정설 : 법원으로 인정하지 않음
• 판례 : "조리"를 상관습, 민법규정, 민사관습 등과 함께 언급하기도 하는바(대법원 65다1156 판결), 법원성을 인정한 것지에 관하여 견해 대립 있음

판  례

법원의 반복된 재판례를 통해 형성된 법리에 관한 규범

판례의 효력

• 인정설 : 법형성적 기능, 일반적 구속력, 법인식의 근원에 비추어 법원이라는 견해, 관습과 마찬가지로 법적 확신이 인정되면 법원이 된다는 견해
• 부정설 : 당해 사건에 관하여 하급심을 구속한다는 의미, 사법부의 입법권 인정 불가

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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