건축법상 건축허가와 개발행위 제한의 관계

1. 건축법과 국토계획법상 규제의 취지

  - 건축법상 건축허가는 자체(구조 등)의 요건규정을 규제 판단의 기준으로 함.

  - 국토계획법상 개발행위허가는 도시기능의 원활한 유지 및 주변 토지와의 관계 등 외적 요인을 주로 검토함.

 

2. 개발행위 제한의 법적 성질 - 재량행위

 

<대법원 2017두71789 판결>

공장설립 등의 승인이 개발행위허가 요건을 갖추지 못한 경우 행정청은 이를 이유로 공장설립 등의 승인을 거부할 수 있고, 개발행위허가는 허가기준과 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 등 참조).

 

<대법원 2021두46971 판결>

재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈· 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

 

3. 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가 - 재량행위

 

<대법원 2004두6181 판결>

국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토계획법시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다고 할 것이다 .

 

4. 건축법상 건축허가 - 기속행위

 

<대법원 2002두3201 판결>

 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결, 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결 등 참조).

 

<대법원 2009두8946 판결>

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 등 참조).

 

 

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