취소소송 판결의 기판력과 국가배상에서의 위법성

문제의 소재

취소소송의 위법개념과 국가배상의 위법개념의 동일성 문제

취소소송에서 처분등의 위법을 이유로 처분취소 판결이 확정된 경우 그 처분등의 위법성을 이유로하는 국가배상청구에서의 판단은 어떻게 되는지

견해의 대립

1) 전부긍정설(일원설)

주로 행위불법설에 기초하여 항고소송의 위법성과 국가배상의 위법성이 동일하다고 보고, 전소인 항고소송 판결의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미친다고 보는 견해

항고소송이 인용된 경우에는 해당 처분등이 위법하다는 판단, 기각된 경우에는 적법하다는 판단이 후소에서 해당 처분등의 위법성 판단에 미친다.

2) 전부부정설(이원설, 기판력부정설)

항고소송의 위법개념과 국가배상의 위법개념은 상이하고, 후자가 전자보다 넓다는 입장

주로 결과불법설에 입각하여 주장됨

3) 제한적 기판력긍정설

실정법 위반이 없더라도 조리상 손해방지의무 또는 신체, 생명, 재산 등을 보호하기 위한 초법규적 위해방지의무를 인정한 판례를 근거로 국가배상의 위법개념이 항고소송의 위법개념보다 넓다고 보는 견해

항고소송이 인용된 경우 해당 처분등이 위법하다는 판단은 후소에 영향을 미치지만, 기각된 경우에는 후소에 영향을 미치지 않는다고 보아, 항고소송에서 기각된 경우라도 국가배상청구는 인용될 수 있다는 입장이다.

판례

대법원 96다53413 판결
어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다(대법원 72다2583 판결, 95다32747 판결, 96다30540 판결, 95다15735 판결, 97다7608 판결 등 참조).

대법원 2003다50184 판결
교도소장이 아닌 일반교도관 또는 중간관리자에 의하여 징벌내용이 고지되었다는 사유에 의하여 당해 징벌처분이 위법하다는 이유로 공무원의 고의·과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 징벌처분이 있게 된 규율위반행위의 내용, 징벌혐의내용의 조사·징벌혐의자의 의견 진술 및 징벌위원회의 의결 등 징벌절차의 진행경과, 징벌의 내용 및 그 집행경과 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 징벌처분이 객관적 정당성을 상실하고 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 할 것인데(대법원 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 참조),

대법원 2017다219218 판결
공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다(대법원 99다70600 판결, 2003다50184 판결, 2017다249219 판결 참조).

대법원 2018다212610 전원합의체 판결
보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 그 직무행위가 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있는 때에 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 공무원의 직무행위가 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다(대법원 99다70600 판결, 2003다50184 판결, 2017다249219 판결 등 참조).
긴급조치 제9호는 위헌·무효임이 명백하고 긴급조치 제9호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었다. 이러한 경우 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은, 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제9호의 적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다. 

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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