법원의 석명의무 범위

대법원 2021다200914, 200921 판결
이 사건 각 토지의 소유권에 근거한 원고의 이 사건 건물 철거 및 그 부지 부분 인도 청구에 대하여 피고는 원심에서 취득시효 완성을 이유로 원고의 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하고 반소로서 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였을 뿐, 피고가 소외 6을 대위하여 원고에게 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있음을 전제로 신의칙 위반 주장을 한 적이 없다. 따라서 원고도 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구권의 존재에 대해서는 제대로 다툴 수가 없었다. 그런데도 원심은, 이 사건 인증서 기재에 유증의 효력이 인정되는지 여부, 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구권의 존부 등에 관하여 당사자들에게 의견진술의 기회를 부여하거나 석명권을 행사하지 아니한 채 소외 2가 이 사건 인증서에 의하여 소외 6에게 이 사건 건물 부지 부분을 유증하였다고 인정하고, 그에 따라 소외 4가 소외 6에게 부담하던 소유권이전등기의무를 상속인인 원고가 부담하게 되었다고 보아 피고의 신의칙 위반 항변을 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 석명의무를 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 정하고, 같은 조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 정하고 있다. 그러므로 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다. 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다(대법원 94다17109 판결, 2009다30687 판결 등).

 

 

 

대법원 94다17109 판결
제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

대법원 2009다30687 판결
당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다(대법원 2005다37185 판결, 2007다51703 판결 등 참조).
원심은 직권에 의한 판단으로, 부동산특별조치법에 의하여 할 수 있는 등기는 그 원인행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되는데, 피고의 주장에 의하더라도 소외 1이 사망한 후인 1981년경 소외 1의 공동상속인들이 협의하여 이 사건 각 부동산을 소외 2가 단독으로 상속받기로 하였고 피고는 소외 2로부터 이를 증여받았다는 것이므로, 결국 피고는 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우고 있어 그 주장 자체에서 부동산특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하므로 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기의 추정력은 번복되었다고 판단하여, 이 사건 각 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 주위적 청구를 인용하였다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에는 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기가 허위의 확인서 및 보증서에 기하여 경료된 것인지 여부( 소외 1의 공동상속인들이 협의하여 소외 2가 이 사건 각 부동산을 단독으로 상속하였는지 여부), 원고들이 소외 2 및 피고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하였는지 여부에 대하여만 다투어졌을 뿐, 이 사건 각 소유권보존등기의 취득원인의 시점에 대해서는 당사자 사이에 전혀 쟁점이 된 바가 없었고, 더욱이 이 사건에서 소외 1의 사망일자를 원심이 인정한 바와 같이 1979. 8. 20.로 보게 되면 이 사건 각 소유권보존등기의 취득원인 일자가 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점임이 명백하나, 피고는 일관되게 소외 1의 사망일자를 1974. 4. 8.(음력)으로 주장하였고, 원고도 이를 명백히 다투지 않은 채 오히려 소외 1의 사망일자를 1974. 4. 8.(음력)로 인정하는 취지의 준비서면(기록 200면, 다만 위 준비서면은 제1심 변론종결 이후에 제출되어 진술되지 않았다)을 제출하기도 하였는데, 만약 소외 1의 사망일자가 1974. 4. 8.(음력)로 인정된다면, 피고의 주장과 같이 이 사건 각 소유권보존등기의 원인행위는 1974년경에 있었고 그 등기만을 부동산특별조치법이 시행된 이후인 1981. 7. 2.경료하였다고 인정할 여지도 있는 점, 원심까지 제출된 피고 주장의 진정한 취지가 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우고 있다고 단정할 수 없는 점 등의 사정이 보임에도, 원심은 피고에게 이 사건 각 소유권보존등기의 취득원인 일자에 관하여 의견진술의 기회를 주거나 불명료한 주장에 대하여 석명권을 행사한 바가 없음을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 피고 주장의 진정한 취지가 무엇인지에 관하여 의견진술의 기회를 부여하여 과연 피고가 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우고 있는지 여부에 관하여 좀더 자세히 심리해 보았어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그때까지 당사자 사이에 쟁점이 되지 아니하였던 위와 같은 사유를 들어 이 사건 각 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 판단한 것은, 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 예상 외의 재판으로 피고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐만 아니라, 이 사건 각 소유권보존등기의 취득원인 일자에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.