공동거주자의 의사에 반하는 출입과 주거침입죄

문제의 소재

공동거주자 중 한 사람의 의사에는 반하지만,
다른 사람의 의사에는 반하지 않는
주거 출입에 관하여
주거침입죄가 성립하는지 여부가 문제됨

판례의 변경

1) 부정행위를 위한 출입

피고인은 피해자의 아내와 내연관계에 있는 사람으로서 피해자의 일시 부재중 피해자의 아내로부터 출입 동의를 받고 피해자와 그 아내의 공동주거에 3차례 들어가 피해자의 아내와 不貞한 행위를 하였다는 이유로 주거침입죄로 기소됨

대법원 2020도12630 전원합의체 판결

[다수의견]
외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 주거침입죄의 보호법익은 사 적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한 이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’은 주거 침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실 상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙임. 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다. 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우 그것이 부 재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도, 이는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양 으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없기 때문에 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해 당하지 않으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다.
[별개의견1]
주거침입죄의 보호법익은 헌법상 주거의 자유에 기초한 주거권이고, 주거침입죄에서 말하는 ‘침입’은 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 의미한다. 동등한 권한이 있는 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 출입한 경우, 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없으므로 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 주거침입죄는 목적범이 아니고, 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에, 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다. 
[별개의견2]
‘입’의 의미를 직접 보호법익과 관련시켜 파악하거나 보호법익을 구성요건적 행위의 내용으로 보는 것은 타당하지 않음. 이는 침입의 의미를 추상적이고 불명확하게 하여 일반 국민 등에게 혼란을 줄 우려가 있다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입행위는 그 출입 승낙을 한 공동거주자가 통상적으로 공동주거를 이용하는 행위 또는 이에 수반되는 행위임. 다른 거주자는 외부인의 출입이 그 의사에 반하더라도 공동주거의 특성에 비추어 이를 용인해야 한다. 따라서 외부인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받아 공동주거에 출입하였다면 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다.
[반대의견]
주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상의 평온’은 법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 출입 통제가 자유롭게 유지되는 상태를 말함. 이러한 출입 통제는 거주자의 의사 및 의사표명을 통하여 이루어진다. 따라서 주거의 침입은 종전의 판례와 같이 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것이라고 해석하여야 하고, 이와 달리 침입의 의미나 판단기준을 변경할 이유가 없다. 공동주거의 경우에도 공동거주자 각자가 개별적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있으므로, 공동거주자 중 부재중인 거주자도 독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있고, 그에 관한 보호 법익이 침해된 경우 주거침입죄가 성립한다. 외부인이 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어 갔더라도, 부재중인 거주자가 그의 출입을 거부하였을 것임이 명백하다면, 부재중인 거주자의 주거에 대한 사실상 평온이 침해된 것이므로 주거침입죄가 성립한다. 이 사건에서 피고인이 피해자의 처와 간통할 목적으로 아파트에 출입한 것은, 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하므로 주거침입죄가 성립한다. 

2) 시정장치 파손 출입

피고인 A는 자신의 부인과 가정불화로 이 사건 아파트에서 나갔다가 약 한 달 후 그의 부모들과 함께 이 사건 아파트에 방문하였다. 그러나 당시 집을 보고 있던 처제가 출입문을 열어주는 것을 거절하자 A와 그의 부모는 출입문 걸쇠를 내려치고 문고리를 흔들어 출입문 걸쇠가 떨어져 나가게 하였고, 피고인들은 아파트에 들어갔다. 피고인들은 공동재물손괴와 공동주거침입 등으로 기소됨

대법원 2020도6085 전원합의체 판결

[다수의견]
공동거주자 중 한 사람이 그의 출입을 정당한 이유 없이 금지한 다른 공동거주자의 사실상 평온을 해치면서 공동주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 주거침입죄는 타인이 거주하는 주거 등에 침입하여야 성립하므로 행위자 자신이 단독 또는 공동으로 거주 하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다만 공동거주자의 경우라도 그가 공동생활관계에서 이탈한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 주거침입죄가 성립할 수 있다. 따라서 공동거주자 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 자유로이 출입하고 이를 이용하는 것을 금지할 수 없다. 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공 동주거의 취지에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지 한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없으므로 주거 침입죄는 성립하지 않는다. 설령 그 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 과정에서 다소 간의 물리력을 행사하여 그 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다.
공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동생활의 장소 출입이 이를 승낙한 공동거 주자의 통상적인 공동생활 장소를 이용하는 행위로 볼 수 있는 경우에는 다른 공동거주자의 사실상 평온을 해치면서 공동주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지하고, 이에 대항하여 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 들어가는 과정에서 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자의 승낙을 받아 공동생활의 장소에 함께 들어간 외부인의 출입 및 이용행 위가 전체적으로 그의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우라면, 이를 금지하는 공동거주자의 사 실상 평온상태를 해쳤음에도 불구하고 그 외부인에 대하여도 역시 주거침입죄가 성립하지 않는 다고 봄이 타당하다. 
[별개의견]
피고인들에 대하여 각 주거침입죄가 성립하는지를 판단함에 있어 피고인들에 대하여 출입 금지의 의사를 표시한 피해자 을의 진정한 의사를 해석하여야 한다. 피해자 을은 피고인1과 갑과의 부부관계가 파탄되어 피고인1이 공동거주자의 지위를 상실하였고, 갑의 승낙 없이 아파 트에 출입할 수 없다 는 전제에서 출입을 금지한 것이라고 봄이 상당하다. 그런데 피고인1은 갑과의 부부관계가 파탄되었거나 공동거주자 지위를 상실하였다 볼 수 없고, 사정이 이와 같다면 피해자 들의 진정한 의사는 피고인들의 아파트 출입을 금지하지 않았을 것으로 보아야 한다. 따라서 피고인들의 아파트 출입은 피해자 을의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다.
[반대의견]
공동주거는 공동거주자 중 한 사람의 주거지인 동시에 다른 공동거주자의 주거지이기도 하다. 공동주거자 일방이 그의 출입을 금지한 다른 거주자의 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 들어간 경우, 이는 공동주거를 이용하는 보편적인 형태라고 볼 수 없음. 다른 공동 거주자에 대한 관계에서 공동주거의 이용행위의 한계를 벗어난 침입행위에 해당한다. 또한 공 동생활관계가 해소되는 과정에서 발생하는 폭력에 대해서는 적극적으로 대처하여 구성원들의 평온과 안전을 보호하는 방향으로 주거침입죄의 해석이 이루어져야 한다. 외부인이 주거 내에 현재하는 공동거주자의 출입금지를 폭력적인 방법으로 제압한 경우 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받았다는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정할 수 없다. 피고인1의 아파트 출입행위는 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 보더라도 피해자 을의 사실상의 평온상태를 명백히 해치고, 공동거주자의 이용범위를 벗어난 것임. 당시 피해자 을이 위 피고인의 출입을 제지한 데에는 정당한 이유가 있다. 따라서 피고인1이 공동거주자의 지위에서 이탈하지 않았다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 부정할 수 없다. 피고인2, 3 역시 피해자 을에 대하여 폭력적 인 방법을 사용하여 아파트에 출입하였으므로, 피해자 을의 사실상의 평온상태를 명백히 해친 것이고, 공동거주자인 피고인1이 출입을 승낙하였다고 하여 주거침입죄 성립을 부정할 수 없다. 

3) 일반 출입이 허용된 장소 출입

피고인들은 자신들과 기자가 대화하는 장면을 기자와 식당주인 몰래 촬영하기 위해 카메 라를 설치하려고 음식점에 들어가 주거에 침입하였다는 이유로 주거침입죄로 기소됨 

대법원 2017도18272 전원합의체 판결

[다수의견]
주거침입죄에서 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단하여야 하고, 이에 해당하는지는 주거 등의 형태와 용도ㆍ성질, 외부인에 대한 출입의 통제ㆍ관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우에도 위와 같은 사정을 종합적으로 고려하여 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 설령 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 사실상의 평온상태가 침해되었다고 평가할 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다.
[별개의견]
‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’이라는 의미는 추상적이고 불명확하여 다양한 해석이 가능하다. 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 침입 여부를 판단하더라도 거주자에 의사에 반하는지를 가장 기본적이고 중요한 요소로 삼아 주거침입죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 이 사건에서 피고인들이 영업주의 현실적인 승낙을 받아 음식점에 들어갔으므로 기본적 으로 영업주의 의사에 반하지 않을 뿐만 아니라, 사실상의 평온상태가 침해되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들에 대해서는 주거침입죄가 성립하지 않는다.

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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