허가를 받지 않은 토지거래계약의 효력

문제의 소재

「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제11조
허가구역 내에 있는 토지에 관한 소유권이나 지상권을 이전하거나
설정하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는
행정청의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있고,
동 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은
“그 효력이 발생하지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

그 의미가 문제된다.

김덕진, 토지거래 허가를 받지 않은 계약의 사법상 효력, 성균관대학교 일반대학원 법학과 석사학위 논문(2022년)

견해의 대립

1) 유동적무효설

허가없는 토지거래는 물권적 효력뿐만 아니라 채권적 효력도 발생하지 아니하는 무효의 계약이지만, 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 허가를 받지 못하면 확정적으로 무효가 되는 유동적 상태에 있다는 견해

허가를 받기 전의 상태에서는 토지거래계약의 채권적 효력도 발생하지 않고, 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없음
허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효가 되고, 허가 후에 새로이 계약을 체결할 필요가 없음
당사자는 허가를 받기 위하여 협력해야 할 협력의무와 허가를 받은 후에 계약의 이행을 위하여 방해하지 않을 충실의무를 부담하며, 동 의무를 위반하게 되면 손해배상책임을 부담함

2) 절대적무효설

토지거래허가제도의 입법취지가 당해 거래에 관하여 관할 관청이 허가적부를 판 단하기 전에 당사자 사이에 구속력 있는 법률관계의 형성을 방지하기 위한 것이므로 허가 전 체결된 계약은 확정적으로 무효라는 견해

허가 전에 체결된 계약은 확정적으로 무효이며, 물권적 합의는 물론 채권계 약의 효력도 전혀 발생되지 않음

3) 제한적무효설

(1) 물권관련행위무효설

투기거래의 궁극적인 목적으로서 물권변동과 직접적으로 관련된 부분은 무효, 그 외의 부분은 유효하다고 보는 견해

허가를 받지 않은 단계에서 토지소유권의 이전 이나 그 토지를 인도하여 매수인으로 하여금 사실상의 지배권을 취득하게 하는 채무 등의 효력발생은 부정
토지거래허가신청에 협력할 의무나 매매목적물인 토지를 제3자에게 이중으로 양도하지 않을 의무 또는 목적물의 현상을 변경하지 않을 의무 등은 매매계약으로부터 발생하는 신의칙상의 의무로서 소를 구하거나 가처분을 신청하는 방법으로 그 이행을 확보할 수 있음

(2) 부수약정유효설

토지거래허가구역 내에서 이루어지는 토지거래에서는 당사자가 토지의 매매에 대한 기본적인 내용의 합의와 허가의 취득을 위한 사전합의를 하게 되는데 토지 매매의 기본적인 합의의 채권적 효력은 인정될 수 없지만 사전합의는 유효하게 존속한다는 견해

매매의 효력인 목적물의 인도 및 소유권이전등기청구권, 대금지급청구권 등은 발생하지 않고, 사전합의의 내용인 당사자가 허가를 받기 위하여 협력할 의무는 인정됨

4) 채권행위유효설

물권행위의 효력발생은 정지되어 있지만, 채권계약은 유효하다고 보는 견해

허가없는 토지거래의 채권적 효력을 부정하고 어떠한 법적 효력도 인정하지 않으면서, 당사자의 허가에 대한 협력의무를 요구하는 것은 논리적으로 모순
당사자의 의사는 유효한 계약을 관청의 허가에 의하여 확정하겠다는 의사로 파악함이 타당함
계약이 무효라는 것은 미완성의 법률행위는 아니므로, 유동적이건 확정적이건 그러한 계약에 대해 무효라는 용어는 사용할 수 없음

5) 법정정지조건설

토지거래에 대한 허가를 법정의 정지조건으로 파악하여 토지거래의 허가를 받지 않은 상태에서도 계약은 유효하고 그 효력으로서 권리의무의 발생을 긍정하나, 그 발생된 권리의 현실화를 위하여는 법정조건인 허가가 필요하다고 보는 견해

토지 거래계약 자체에 무효사유가 존재하지 않는 한 채권행위 자체는 유효하고, 당사자의 충실의무 및 허가신청을 위하여 상호 노력해야 할 협력의무를 부담하는 것으로 해석됨
투기목적의 토지거 래를 방지하기 위한 정책적 목적에 비추어, 소유권이전등기청구권, 매매대금지급청구권은 허가를 취득한 후에 비로소 현실화될 수 있음

6) 법정해제조건설

토지거래허가구역 내의 토지거래에 대한 허가를 법정조건인 해제조건으로 보는 견해

허가를 받기 전까지의 계약의 효력은 유동적 무효가 아니라 “완성된 토지거래계약”으로서의 효력이 잠정적으로 제한된 “잠정적 유효”로 보고, 허가를 받지 못할 것이 확정된 경우에 그 효력이 절대적으로 발생하지 아니함

대법원 판례

대법원 90다12243 전원합의체 판결
토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다.
그러므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없는 것이다.
국토이용관리법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 토지등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 위에서 본 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다 고 할 것이다.
(중략)
규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띈 것이라고 보는 것이 타당하다.
(중략)
이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다고 할 것이다.
(중략)
원고의 예비적 청구 중 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, 앞에서 설명한 바와 같이 비록 이 사건 토지의 매매계약이 허가받을 것을 전제로 한 계약이라고 할지라도 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없다
(중략)
이 사건 매매계약은 관할 관청으로부터 토지거래허가를 아직 받지 못하였으므로 그 계약내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 원고로서도 아직 그 계약내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없다. 그러므로 설사 소론주장과 같이 계약상 원고의 대금지급의무가 피고의 소유권이전등기의무에 선행하여 이행하기로 약정되어 있었다고 하더라도, 국토이용관리법상의 허가를 받기까지는 원고에게 그 대금지급의무가 없음은 마찬가지여서 피고로서는 그 대금지급이 없었음을 이유로 계약을 해제할 수는 없는 것

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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