선결문제로서 처분등의 위법성, 효력 유무

1. 행정법에서 선결문제

  - 행정처분의 위법 여부, 효력 유무를 다투는 행정소송이 아닌, 민사소송 또는 형사소송에서 행정처분의 효력 유무, 존재 여부, 위법 여부 등을 심리, 판단할 수 있는지의 문제를 말한다.

  - 항고소송 등에서 대상이 된 행정처분의 선행처분의 위법성 등을 원용할 수 있는가 하는 하자의 승계와 구분되는 문제이다.

 

2. 행정소송법 규정

<행정소송법>

제11조(선결문제) ①처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다.

②제1항의 경우 당해 수소법원은 그 처분등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된 사실을 통지하여야 한다.

 

3. 적용범위

  - 민사소송에서 행정처분의 효력 유무 또는 존재 여부가 문제되는 경우에 적용된다.

  - 형사소송에서의 선결문제는 행정소송법 규정이 직접 적용되는 것은 아니다.

 

4. 민사소송의 선결문제

 

  1) 행정처분의 위법 여부 판단이 문제되는 경우

    - 예컨대, 국가배상청구 소송에서 공무원의 행위가 위법한지 여부가 문제되는 경우 등

• 소극설 : 행정소송법 11조 1항을 제한적으로 해석하고, 위법성 판단에 관한 행정법원의 배타적 관할을 인정하는 견해
• 적극설 : 행정소송법 11조 1항은 예시적 규정이고, 헌법 107조 2항은 처분의 위법 여부가 재판의 전제가 되는 경우 법원의 심사권을 규정하고 있으며, 행정행위의 위법성 인정이 곧바로 그 효력을 부정하는 것은 아니라는 견해
• 절충설 : 국가배상청구가 인정되더라도 당해 행정행위의 목적을 방해하지 않는 경우에는 위법성을 판단할 수 있다는 견해
• <대법원> 행정처분의 취소판결이 있어야만 행정처분이 위법임을 이유로 손해배상을 청구할 수 있는 것은 아니라고 한다.

  2) 행정처분의 효력 유무 판단이 문제되는 경우

    - 예컨대, 부당이득반환청구 소송에서 공무원의 행위의 효력 유무가 문제되는 경우 등

    - 행정소송법 11조 1항이 직접 적용된다. 수소법원은 처분청에게 통지하고, 처분청은 참가할 수 있다(11조 2항, 17조).

    - 당연 무효가 아니라면 유효한 것을 전제로 판단한다. <대법원>도 공정력을 배제하기 위하여는 별도 행정소송에 의하여야 한다고 한다.

    - 선결문제에 관한 판단에는 행정소송법 30조가 준용되지 않으므로, 기속력, 기판력이 인정되지 않는다.

 

5. 형사소송의 선결문제

 

  1) 행정처분의 위법 여부 판단이 문제되는 경우

    - 예컨대, 영업정지처분을 받고 영업을 한 것이 범죄가 되는 경우 영업정지처분의 위법성이 문제되는 경우 등

    - 헌법 107조 2항을 근거로 선결문제로 판단할 수 있다.

    - <대법원>은 처벌의 전제가 되는 명령 등 처분이 당연무효가 아니라고 하더라도 위법한 처분으로 인정되는 경우 해당 명령 등 처분에 위반한 범죄는 무죄라고 한다.

 

  2) 행정처분의 효력 유무 판단이 문제되는 경우

    - 예컨대, 운전면허를 받은 자의 도로교통법위반(무면허운전)죄의 경우 운전면허의 효력이 문제되는 경우 등

    - 당연무효라면 이를 전제로 무죄판결을 하여야 하나, 취소사유에 불과하다면 취소를 전제로 판단할 수 있는지 문제된다.

• 부정설(다수설) : 공정력 또는 구성요건적 효력에 의하여 처분의 취소를 전제로 판단할 수 없다는 견해
• 긍정설 : 피고인의 인권 보장, 신속한 재판을 받을 권리상 형사재판에는 공정력이 배제되어야 한다는 견해
• <대법원>은 취소되지 않은 한 처분이 유효함을 전제로 범죄 성립 여부를 판단한다. 다만, 유죄판결 후 처분이 취소되면 재심사유가 된다고 한다.