위헌법률에 근거한 행정행위

1. 위헌법률에 근거한 행정행위의 위법 여부

 

• 대법원 : 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 하고, 객관적으로 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률(시행령)이 헌법(이나 법률)에 위반된다는 사정은 헌법재판소(대법원)의 위헌결정(판결)이 있기 전에도 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아님(대법원 92누9463, 93다41860, 2004두619 판결)
• 헌법재판소 : 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 위헌법률에 근거한 행정처분이고, 행정처분의 목적달성을 위한 후행처분 전인 경우 등 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면, 그 하자가 중대하여 구제가 필요한 경우 예외적으로 쟁송기간 경과 후라도 무효확인을 구할 수 있음(헌재 92헌바23 결정)

 

2. 불가쟁력이 발생한 행정행위에 대한 근거 법률 위헌결정의 소급효

 

  1) 헌법재판소의 위헌결정의 효력(헌법재판소법 47조)

 

    - 1항 : 법률의 위헌결정은 법원, 국가기관, 지방자치단체 기속(기속력)

    - 2항 : 위헌결정된 법률(조항)은 결정이 있는 날부터 효력 상실(장래효)

    - 3항 : 위헌결정된 형벌에 관한 법률(조항)은 소급하여 효력 상실(소급효)

 

  2) 법률의 위헌결정의 소급효

 

• 대법원 : 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 ㉠ 위헌제청을 한 당해사건, ㉡ 위헌결정 전 동종의 위헌 여부에 관하여 위헌제청(신청)을 한 동종사건, ㉢ 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률(조항)이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건, ㉣ 위헌결정 이후 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미침(대법원 91누5747, 92다12377, 2000다17605, 2005두5628, 2015다233982 판결 등)
• 헌법재판소 : 구체적 규범통제의 실효성 보장의 견지에서 ㉠ 법률의 위헌결정 계기를 부여한 당해 사건, ㉡ 위헌결정 전 동종의 위헌 여부에 관하여 위헌제청(신청)을 한 경우의 당해 사건, ㉢ 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률(조항)이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정(헌재 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50 결정)

  3) 불가쟁력이 발생한 행정행위에 대한 근거 법률 위헌결정의 소급효 제한

 

• 대법원 : 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우 위헌결정의 소급효가 미치지 않고, 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 당연무효사유는 아님(대법원 2001두3181 판결)

 

3. 위헌법률에 근거한 행정행위의 집행력

 

  - 의무를 부과하는 행정행위의 근거 법률에 대하여 위헌결정이 있는 경우 기속력에 의하여 의무의 집행하거나 집행력을 유지하는 행위에도 미치는지

 

• 긍정설 : 공정력, 불가쟁력 발생, 강제집행의 근거 법령은 적법
• 부정설 : 위헌결정의 기속력
• 대법원 : 위헌결정의 기속력, 법질서의 체계적 요청에 비추어 위헌 법률규정에 근거하여 새로운 행정처분을 할 수 없고, 위헌결정 전에 이미 형성된 법률관계에 기한 후속처분이라도 그것이 새로운 위헌적 법률관계를 생성･확대하는 것은 허용되지 않으며, 위헌결정에 위배하여 이루어진 집행처분 착수나 속행은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효(대법원 2010두10907 판결)

---

유무곤 변호사/감정평가사

|  010-2387-8931  |

|  bestbosang@gmail.com  |

 

유무곤 변호사/감정평가사 약력

 

대한변협 나의 변호사 – 원스톱 법률상담 서비스

유무곤 변호사/감정평가사 : 네이버 블로그