행정행위의 무효와 취소 구분

1. 무효와 취소의 의의

  - 무효인 행정행위 : 외관상 성립하였으나 하자(위법성)가 중대하여 처음부터 아무런 효력을 발생하지 않는 행정행위

  - 취소할 수 있는 행정행위 : 하자(위법성)가 무효의 정도에 이르지 않은 행정행위

  - 행정행위의 취소 : 행정행위의 하자(위법성)를 이유로 그 효력을 상실시키는 것

 

2. 무효와 취소의 구별실익

 

  1) 항고쟁송 관련 차이

 

    (1) 항고쟁송 방식 : 무효확인심판･소송, 취소심판･소송

• 판례 : 처분취소청구에는 무효확인을 구하는 취지까지 포함되어 있다고 볼 수 없고(대법원 82누546 판결 등 참조), 처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 경우라고 해도 취소소송의 제소요건을 구비하여야 함(대법원 84누175, 2015두35666 판결 등 참조)

    (2) 심판청구기간, 제소기간 : 무효등확인심판에서 취소심판의 심판청구기간 규정(행정심판법 27조 1항 내지 4항) 준용 배제(27조 7항), 무효등확인소송에서 취소소송의 제소기간 규정(행정소송법 20조) 준용 배제(38조 1항)

 

    (3) 행정심판전치주의 : 무효등확인소송에서 취소소송의 행정심판전치주의 규정(행정소송법 18조 1항 단서) 준용 배제(38조 1항)

 

    (4) 사정재결, 사정판결 : 무효등확인심판에서 취소심판의 사정재결 규정(행정심판법 44조 1항) 준용 배제(44조 3항), 무효등확인소송에서 취소소송의 사정판결 규정(행정소송법 28조) 준용 배제(38조 1항)

 

    (5) 간접강제 : 무효등확인소송에서 거부처분취소소송의 간접강제 규정(행정소송법 제34조) 준용 배제(38조 1항)

 

  2) 행정행위의 효력, 선결문제

 

    (1) 행정행위의 공정력, 불가쟁력 : 취소할 수 있는 행정행위만 인정

 

    (2) 선결문제 : 무효인 행정행위는 선결문제로 심리･판단 가능

 

  3) 하자의 승계, 치유, 전환

 

    (1) 하자의 승계 : 취소할 수 있는 행정행위만 인정

 

    (2) 하자의 치유 : 취소할 수 있는 행정행위만 인정(통설)

 

    (3) 하자의 전환 : 무효인 행정행위만 인정(다수설)

 

3. 무효와 취소의 구별기준

 

• 중대명백설(통설) : 하자의 중대성(위반 법규의 종류･목적･성질･기능, 위반의 정도, 국민 권리 침해 정도 등을 고려하여 중요한 법률요건을 심하게 위반할 것), 하자의 명백성(일반인의 인식능력을 기준으로 할 때 외관상 명백할 것) 인정되는 경우 무효
• 객관적 명백설(조사의무위반설) : 관계 공무원의 성실한 직무수행에 요구되는 정도의 조사의 결과 인정될 수 있는 사실관계를 기준으로 객관적으로 하자가 인정되는 경우 하자의 명백성 인정
• 명백성보충요건설 : 명백성은 법적 안정성, 제3자의 신뢰보호 요청 있는 경우에만 요건
• 중대설 : 명백성은 요건 아님
• 구체적 가치형량설 : 권리구제, 법적 안정성, 제3자의 이익 비교형량
• 판례 : 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 ㉠ 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 ㉡ 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요함(대법원 94누4615 전원합의체 판결)

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