무효행위의 전환
1. 무효행위의 전환의 의의
- 당초 의도된 법률행위가 무효라 하더라도 다른 법률행위로서의 요건을 갖추고 있는 경우 그 무효행위에 유효한 다른 행위로서의 효력을 인정하는 것
2. 무효행위의 전환의 법적 성격
- 일부무효의 일종이고 제137조가 양적 일부무효를 규정한 대 비하여 제138조는 질적 일부무효를 규정한 것이라는 견해
- 은닉된 예비적 의사에 터잡은 것이라는 견해
- 당사자가 한 성질결정에 일정한 법적 구속력이 있음을 전제로 의도된 법률행위로는 무효이나 그 이외의 다른 법률행위의 요건은 갖추고 있다면 가정적 의사에 의하여 새로운 성질을 부여할 수 있고 부여야 함을 정하고 있는 보충적 해석이라는 견해
3. 무효행위 전환의 요건
1) 무효인 법률행위
- 법률행위가 존재하여야 하는바, 법률행위가 성립조차 못하였거나, 제1차적으로 의도한 법률행위의 성립을 증명하지 못하는 경우에는 전환의 여지가 없다.
- 무효의 사유에는 제한이 없다.
- 당초 유효하게 성립하였으나 후발적 사유로 효력을 잃은 경우에는 제138조가 적용되지 않는다. 쌍방 과실 없는 이행불능의 경우 대상청구권을 행사함으로써 계약의 내용을 변경하여 그 효력을 유지할 수 있고, 후발적 사정변경이 있으면 이를 이유로 계약을 변경할 수 있으며, 유증 대상에 갈음하여 다른 대상이 생기면 그 대상을 유증의 대상으로 본다(제1083조, 제1084조).
2) 다른 유효한 법률행위의 요건 구비
- 무효인 법률행위에 다른 법률행위의 모든 요건이 포함되어 있어야 한다는 견해도 있으나, 다른 유효인 법률행위의 모든 요건이 무효인 법률행위의 일부일 필요는 없고, 무효인 법률행위에 A와 B의 요소가 있고, 다른 법률행위에 B와 C의 요소가 필요한데 C의 요소도 갖추어진 경우라면 무효행위의 전환이 가능하다.
- 무효인 법률행위와 전환된 법률행위는 원칙적으로 다른 종류 내지 성질의 것이어야 하나 질적 일부무효에서와 같이 같은 종류의 법률행위의 전환이 배제되는 것은 아니다.
3) 당사자의 가정적 의사
- 당사자가 당초에 의욕한 법률효과가 발생할 수 없음을 알았다면 그 다른 법률행위를 의욕하였으리라고 인정되어야 한다.
- 당사자의 가정적 의사를 결정함에 있어서는 무엇보다도 당사자가 무효인 법률행위를 통하여 추구하였던 경제적･사실적 목적이 중요하다.
4) 무효규범의 목적
- 무효규범의 규범목적이 무효행위의 전환을 금하는 경우 전환이 인정되지 않는다.
<대법원 2013다42236 전원합의체판결>
이처럼 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 그 법령 제정의 목적과 입법 취지 등에 비추어 그에 위반되는 약정의 사법적 효력을 제한하는 효력규정으로 보아야 한다. 그리고 위 건설교통부 고시에서 말하는 ‘임차인의 동의’라고 함은 임대주택을 공급받으려고 하는 사람이 표준임대보증금과 표준임대료로 임대차계약을 체결할 수 있는 상황에서 스스로 그 금액의 상호전환 여부를 선택하는 것을 의미한다. 가령 임대사업자가 임대보증금과 임대료를 임의로 상호전환하여 정한 임대차계약 조건을 제시하고 이를 그대로 받아들이거나 아니면 임대주택 청약을 포기하는 것 중에서만 선택할 수 있도록 한 경우에는 임차인에게 동의권이 부여되었다고 볼 수 없다. 따라서 임대사업자가 임대료의 일부를 임대보증금으로 상호전환함으로써 표준임대보증금보다 고액인 임대보증금으로 임차인을 모집하고자 하는 경우에는 표준금액과 전환금액을 모두 공고하거나 고지하여 임차인을 모집한 후 전환금액에 동의하는 임차인에 한하여 그 조건으로 임대차계약을 체결하여야 한다(대법원 2010다23425 판결 참조). 그러므로 위와 같은 임차인의 동의 절차를 올바르게 거쳤으면 유효한 임대차계약으로 성립될 수 있는 경우에도, 그러한 절차를 거치지 않고 일방적으로 상호전환의 조건을 제시하여 임대차계약을 체결하였다면 이는 효력규정인 위 임대주택법령에 위반된 약정으로서 무효가 된다.
