협의의 무권대리와 표현대리의 관계

1. 문제의 소재

  - 대리행위를 한 자가 대리권을 가지고 있지 않은 경우 민법 제130조 이하에서 본인의 추인 등에 관한 규정을 두고 있는 한편, 대리권 존재의 외관에 대한 상대방의 신뢰 보호의 필요에 따라 본인에게 책임을 묻는 규정을 두고 있는바, 후자의 표현대리가 무권대리 일반과 어떤 관계가 있는지 논의가 있다.

 

2. 견해의 대립

 

 1) 보충적 책임설(표현대리 우선설)

   - 표현대리가 성립하는 경우에는 표현대리 규정이 우선하여 적용되어야 하며, 표현대리의 성립이 인정되는 경우 그것으로 상대방의 신뢰보호는 충분하고 표현대리가 인정되지 않을 때에 비로소 2차적으로 협의의 무권대리 규정이 적용된다.

• 대리행위의 상대방은 본래 본인에 대하여 대리행위의 효과가 발생하는 것을 의욕하였기 때문에 표현대리의 책임에 따라 본인이 대리행위의 책임을 지게 되면 그것으로 상대방 보호는 충분하다.
• 유권대리에서도 본인과 상대방 사이에서만 대리행위의 효과가 발생하는데, 무권대리의 일종인 표현대리의 경우 상대방이 본인과 무권대리인 사이에서 선택적으로 법률효과를 주장할 수 있다는 것은 지나치게 상대방을 보호하는 결과가 된다.
• 변제자력의 측면에서 대체로 대리인보다 본인이 충분한 변제자력을 가지고 있다.
• 민법 제135조에 따른 무권대리인의 책임은 제1항의 “본인의 추인을 얻지 못한 경우”라는 요건에 비추어 보면 대리행위의 효과가 본인에게 귀속되지 않음이 확정된 상태에서 인정되는바, 본인에게 표현대리의 책임이 인정된다면 제135조의 책임이 발생할 수 없다.

 

 2) 효과선택설

   - 민법 제130조 이하가 적용되는 협의의 무권대리가 무권대리의 일반적･원칙적 모습이고 표현대리는 이러한 무권대리 중에서 특수한 것이며, 따라서 무권대리에 관한 규정은 표현대리에도 당연히 적용된다.

대리권 없는 자의 대리행위가 표현대리 규정의 요건을 충족하고 있는 경우 표현대리 규정과 무권대리 규정이 경합적으로 적용되므로 상대방은 어느 쪽이든 선택하여 행사할 수 있다.

• 표현대리가 본질상 무권대리라고 전제하는 이상 무권대리의 다른 규정의 적용을 인정하는 것과 마찬가지로 제135조의 적용을 인정하는 것이 타당하다.
• 법문상 표현대리의 경우 제135조의 적용을 배제하고 있지 않다.
• 표현대리의 경우 상대방으로 하여금 제135조를 선택하여 주장할 수 있도록 함으로써 상대방을 더욱 보호할 수 있으며, 특히 본인이 무자력이어서 그 책임을 제대로 이행할 수 없는 경우에 효과선택의 구성이 실익이 있다.
• 표현대리의 증명은 무권대리의 증명과 비교하여 소송 전에 당사자가 대개의 경우 성공 여부를 예측하기 곤란하며, 특히 본인의 신속한 추인에 의하여 무권대리인의 책임을 물을 수 없게 되는 위험이 있으므로 상대방으로 하여금 표현대리와 제135조에 의한 무권대리 책임을 선택적으로 주장할 수 있도록 하여 상대방을 보다 더 두텁게 보호할 필요가 있다.

3. 판례

<대법원 83다카1489 전원합의체판결>
변론에서 당사자가 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기에서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말하는 것인바, 대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서는 차이가 없으나 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 위와 같은 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 서로 다르다고 볼 수 밖에 없다.
그러므로 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼수 없으며, 따로이 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립여부를 심리판단할 필요가 없다고 할 것이다.

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유무곤 변호사/감정평가사 약력

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