임의비급여 진료행위로 인한 부당이득반환채권의 대위행사

보전의 필요성 판단 기준

대법원 2019다229202 전원합의체 판결
채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.
위 법리에 따르면, 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 인정 여부를 판단하여야 한다.

채권자대위권의 행사요건인 '보전의 필요성'

채권자가 보전하려는 채권이 금전채권인 경우 보전의 필요성에 관한 대법원 판례

대법원 2019다229202 전원합의체 판결
대법원은 오랜 기간 채권자대위권의 피보전채권이 금전채권인 경우에서, 채권자대위권이 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도인 만큼 원칙적으로 채무자가 자력이 있다면 채권자는 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권의 만족을 도모할 수 있으므로 채무자의 권리를 대위행사하여 책임재산을 보전할 필요성을 인정하기 어렵고, 채무자의 책임재산이 부족하거나 없는 상태, 즉 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 보전의 필요성이 인정된다는 견해를 밝혀 왔다(대법원 62다884 판결, 63다122 판결, 75다1086 판결, 93다28867 판결, 2013다96783 판결 등 참조). 즉 대법원은 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무를 채권자대위권 행사에서 보전의 필요성을 인정할지 여부를 판단하는 핵심적인 요소로 보아 왔다.
한편 대법원은 피보전채권이 금전채권인 경우에도, ① 유실물의 실제 습득자가 법률상의 습득자에게 보상금의 절반을 청구할 수 있는 채권의 보전을 위하여 법률상 습득자를 대위하여 유실자를 상대로 보상금청구권을 행사한 사안과 같이 피보전채권의 실현을 위하여 대위채권의 실현이 필수적으로 요구되는 경우(대법원 68다663 판결 참조), ② 부동산의 소유권이전등기가 국가의 강박행위로 말미암아 명의수탁자(채무자)로부터 제3채무자(국가)와 그 외 제3자로 전전 이전되었는데 제3자가 선의여서 명의신탁자와 명의수탁자의 각 등기청구권이 모두 이행불능이 된 사안과 같이 등기청구권인 피보전채권과 대위권리가 이행불능에 따라 금전채권으로 변형된 경우(대법원 2005다39013 판결 참조), ③ 채권자가 채무자에게 골프장 신축 사업과 관련하여 투자하고 채무자는 그 투자금으로 제3채무자로부터 사업 부지를 매수하고 매매대금을 지급하면서 회원제 골프장 관련 인허가를 받지 못하면 투자약정과 토지 매매계약을 각각 해제하기로 정하였는데, 채무자가 그 인허가를 받지 못하였음에도 불구하고 토지에 대한 매매계약을 해제하지 않자 채권자가 채무자의 해제권을 대위행사하면서 원상회복으로 토지 매매대금의 반환을 구한 사안과 같이 피보전채권과 대위권리가 동일한 경제적 목적과 동일한 해제 사유를 매개로 결합된 특수한 경우(대법원 2014다89355 판결 참조) 등에서 피보전채권과 채권자가 대위행사할 권리 사이의 밀접한 관련성 등 그 밖의 특수한 사정에 비추어 채무자의 자력 유무와 관계없이 보전의 필요성을 인정하기도 하였다.
최근 대법원은 전원합의체 판결로, 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 민사집행법 제102조 등의 제한으로 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 자력이 없는 상태인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 쟁점이 된 사안에서, 보전의 필요성에 관한 판단 기준에 관하여 다음과 같이 판시하면서, 금전채권을 보전하기 위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것은 채무자의 책임재산의 감소를 방지한다거나 책임재산을 증가시킨다고 일반적으로 말할 수 없어 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없고, 채권자로서는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있다는 점, 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 공유물 분할을 희망하지 않는 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되게 하는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다는 점 등의 이유로 금전채권자는 자력이 없는 채무자를 대위한다고 하더라도 극히 예외적인 경우가 아니라면 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위하여 행사할 수 없다고 하여 보전의 필요성을 인정하지 않았다.

임의 비급여 진료행위로 발생한 부당이득반환채권과 보전의 필요성

대법원 2019다229202 전원합의체 판결
피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 그 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 그 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효이고, 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 그 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다.

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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