부작위에 의한 공범

부작위에 의한 공동정범

부작위범 사이의 공동정범은 보증인의무를 가진 다수인이 의사의 합치에 의하여 부작위로 나아감으로써 성립할 수 있다(통설).
작위범과 부작위범 사이의 공동정범도 이론상 가능하다(통설).

부작위에 의한 교사범

부작위에 의한 교사는 그 성질상 불가능하다(통설).
타인의 범죄실행을 방지할 법률상 의무 있는 자가 의무에 위반하여 그것을 방지하지 않았다는 것만으로 범죄의 결의를 생기게 하였다고 할 수 없기 때문이다.

부작위에 의한 방조범

1) 부작위에 의한 방조범의 성부

방조자에게 보증인의무가 있는 한 성립할 수 있다(통설).

대법원 2003도4128 판결
형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이고(대법원 84도1906 판결, 95도456 판결 등 참조), 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 91도2951 판결, 96도1639 판결, 2003도5207 판결, 2005도3034 판결 등 참조).

2) 부작위에 의한 정범과 종범의 구별

• 작위·부작위구별불요설 : 작위와 부작위를 구별할 필요 없이 작위범에 있어서의 구별기준을 그대로 적용하면 된다.  타인의 행위에 대한 부작위범의 의사로 구별한다는 견해(주관설), 타인의 행위에 대한 지배여부에 따라 구별한다는 견해(행위지배설)
• 부작위정범설 : 부작위에 의한 방조도 부작위범의 구성요건에 해당하는 결과발생을 게을리한 점에서 부작위정범과 다를바 없다.
• 부작위공범설(통설) : 부작위에 의하여 타인의 범죄행위에 관여한 경우에는 모두 공범이 된다.
• 개별화설 : 부작위자가 침해되는 법익 그 자체를 보호하여야 할 의무가 있는 경우 부작위의 정범이 되고, 부작위자가 범죄실행자에 대해 범죄방지의무(감시의무)를 갖는 경우 부작위의 공범이 된다.

부작위범의 구성요건

---

유무곤 변호사/감정평가사

 

| 02-594-0011 | 010-2387-8931 |

| bestbosang@gmail.com |

| bosang.tistory.com | blog.naver.com |

| 서울 서초구 법원로4길 23, 4층 (서초동, 대덕빌딩) |

 

법무법인 기회

유무곤 변호사/감정평가사 약력