실행의 착수

실행의 착수의 의의

범죄실행의 개시를 의미하고, 범죄의 예비와 미수를 구별하는 한계가 된다.

실행의 착수 판단에 관한 학설

1) 객관설

구성요건에 해당하는 실행행위를 기준으로 하여야 한다.

• 형식적 객관설 : 엄격한 의미에서 구성요건에 해당하는 행위 또는 적어도 이론적으로 구성요건에 해당한다고 볼 수 있는 행위의 일부분을 행하여야 실행의 착수가 있다.
• 실질적 객관설 : 구성요건적 행위의 직접 전단계의 행위를 실행할 때에 착수가 있다고 한다. Frank 공식에 의하여 자연적(객관적)으로 보아 구성요건적 행위와 필연적으로 결합되어 있기 때문에 그 구성요소로 볼 수 있는 행위 또는 보호법익에 대한 직접적 위험 또는 법익침해에 밀접한 행위가 있을 때 실행의 착수가 있다고 한다.

2) 주관설

범의와 그 성립이 수행적 행위에 의하여 확정적으로 나타난 때 또는 범의에 비약적 표동이 있는 때에 실행의 착수가 있다고 한다.

3) 주관적 객관설

실행의 착수에 대한 본질적인 기준은 보호되는 행위의 객체 또는 구성요건 실현에 대한 직접적 위험이지만 여기에 해당하는지 여부는 주관적 표준, 즉 개별적 행위계획에 의하여 결정되어야 한다.

실행의 착수시기

1) 착수시기 판단의 기준

• 구성요건적 행위의 개시 : 구성요건의 일부가 실현되어 이미 구성요건적 행위가 개시된 때에는 실행의 착수가 인정된다.
• 구성요건실현을 위한 직접적 행위 : 구성요건적 행위가 개시되지 아니한 때에도 직접 구성요건의 실현을 위한 행위가 있으면 실행의 착수가 있다고 보아야 한다. 구성요건적 행위와 시잔적, 장소적으로 접근한 경우에 인정된다.
• 범죄의사의 고려 : 실행의 착수가 있는지 여부는 행위자의 범죄의사 내지 범죄계획에 의하여 결정해야 한다. 행위자의 계획이 그대로 진행되면 그 이외의 본질적인 중간행위가 개입되지 않아도 구성요건이 실현될 수 있는 행위에 착수하였는지를 검토하여 판단한다.

2) 특수한 경우의 착수시기

• 공동정범 : 모든 공동정범자의 전체행위를 기초로 판단해야 한다.
• 교사범과 방조범 : 정범의 실행행위가 있는 때에 실행의 착수가 있다.
• 간접정범 : 티용자가 피이용자를 이용하기 시작한 때에 실행의 착수가 있다는 견해(통설), 이용행위가 끝나고 피이용자가 이용자의 행위권을 벗어나 독자적으로 행위를 진행하기 시작한 때를 기준으로 한다는 견해
• 원인에 있어서 자유로운 행위 : 원인행위시에 실행의 착수가 있다는 견해(통설), 책임능력결함상태에서의 구성요건적 행위시에 실행의 착수가 있다는 견해

---

유무곤 변호사/감정평가사

 

| 02-594-0011 | 010-2387-8931 |

| bestbosang@gmail.com |

| bosang.tistory.com | blog.naver.com |

| 서울 서초구 법원로4길 23, 4층 (서초동, 대덕빌딩) |

 

법무법인 기회

유무곤 변호사/감정평가사 약력