공모공동정범

공모공동정범의 의의

2인 이상의 자가 공모하여 그 공모자 가운데 일부가 공모에 따라 범죄의 실행에 나아간 때에는 실행행위를 담당하지 아니한 공모자에게도 공동정범이 성립한다는 이론

공모공동정범 인정 여부

1) 긍정설

• 공동의사주체설 : 2인 이상의 개인이 일정한 범죄를 범하려고 하는 공동목적을 실현하기 위하여 동심일체가 되고, 따라서 그 가운데 일부의 행위는 공동의사주체의 행위가 되어 직접 실행행위를 분담하지 않은 다른 공모자고 동동정범으로 처벌되어야 한다.
• 간접정범유사설 : 공동의사에 의하여 심리적 구속을 실행자에게 미친 자는 실행자를 이용하여 자기의 범죄의사를 실현한 것이므로 실행자는 다른 공모자의 도구로서의 구실을 한다는 것이다. 공모자에 의하여 실행자가 일방적으로 이용되는 것이 아니라 후자도 전자의 존재에 의하여 지원을 받고 실행을 고무받음으로써 공동하여 범죄를 실행한 것이므로 공동정범성의 근거를 가진다.
• 적극이용설 : 직접 실행에 나오지는 않았어도 범죄의 실현에 주동적 역할을 한 자는 정범으로 처벌할 필요가 있다는 전제에서 실행행위를 전체적, 실질적으로 고찰하여 공범자의 이용행위를 실행과 가치적으로 동시하여 적극적 이용행위에 실행의 형태를 인정한다.
• 기능적 행위지배설 : 공동정범의 객관적 요건인 공동가공의 사실은 구성요건에 해당하는 실행행위를 분담한 경우에만 제한되는 것이 아니라 각자가 전체계획의 범위 안에서 공동하여 결과를 실현하는 데 불가결한 요건이 되는 기능을 분담하였느냐에 따라 결정된다. 따라서 실행행위를 분담하지 아니한 경우에도 범죄를 조직하고 지휘하거나 범죄의 실행자를 지정하여 실행하는 때와 같이 전체계획의 중요한 기능을 담다아혔다고 인정되는 공모자는 공동정범으로 처벌되어야 한다.

2) 부정설

• 실행행위를 분단한 때에만 공동정점이 성립하므로 공모공동정점의 개념은 인정할 수 없고, 어떤의미에서도 실행행위를 분담하였다고 볼 수 없는 공모자는 그 가공의 정도에 따라 교사 또는 방조의 책임을 질 뿐이라고 한다.

3) 판례

대법원 87도2368 판결
공모공동정범이 성립되려면 두사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 모의를 하여 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 하는 것이고 이와 같이 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 안했더라도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없는 것이다.

대법원 92도3204 판결
공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것이므로(당원 88도1114 판결, 88도1247 판결 참조)

공모관계로부터의 이탈

공모관계에서 이탈한 자는 공동정범으로 처벌할 수 없다.

대법원 2008도1274 판결
공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나(대법원 95도955 판결 참조), 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다.

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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