自手犯과 간접정범

自手犯의 의의

정범 자신이 직접 실행해야 범할 수 있는 범죄 또는 自手에 의하여 구성요건을 직접 실형하여야 그 불법이 실현되는 범죄
自手性에 정범의 표지가 존재하는바, 自手에 의하지 않고 실행하는 공동정범이나 간접정범은 불가능하다.

自手犯의 인정여부와 이론적 근거

1) 부정설

형법 제34조가 간접정범은 공범의 예에 의한다라고 규정하여 제33조가 적용되게 하였으므로 자수범은 현행법상 인정할 수 없다.

2) 긍정설

간접정범도 정범인 이상 신분 없는 자가 진정신분점의 간접정범이 될 수 있다는 의미로 해석할 수 없고, 형법 제33조의 규정에도 불구하고 각칙의 개별적인 구성요건의 해석상 자수에 의한 실행에 의하여 불법이 실현되는 범죄가 있다는 것을 부정할 수 없으므로 자수범은 인정되어야 한다.

이 경우에도 어떤 범죄가 왜 자수범이 되는가에 대하여 견해가 대립한다.

• 문언설 : 개개의 구성요건의 문언에 의하여 국외자의 행위는 구성요건을 충족할 수 없게 규정되어 있는 범죄가 자수범이다.
• 거동범설 : 결과범과 거동범을 구별하여 일정한 신체거동만 있으면 범죄가 성립하는 거동범을 자수범이라고 해석한다.
• 법익보호표준설 : 행위자형법적 범죄와 법익침해 없는 행위관련적 범죄가 진정자수범이라고 한다. 법익을 침해하지만 정범에게는 특수한 의무침해를 전제로 하기 때문에 간접정범으로 범할 수 없는 범죄를 부진정자수범이라고 한다.
• 삼유형설 : ① 자신의 신체를 행위의 수단으로 사용해야 하는 범죄, ② 신체가 아니더라도 일신적인 인격적 행위를 요구하는 구성요건, ③ 소송법 기타의 법률에 의하여 스스로의 행위를 요구하는 범죄가 자수범이다.

형법상 자수범

• 자신의 신체를 수단으로 하는 범죄 : 준강간죄, 준강제추행죄(제299조), 피구금부녀간음죄(제303조), 계간죄(군형법 제92조)일신적인 인격적 행위를 요구하는 범죄 : 업무상 비밀누설죄(제317조), 간통죄(제241조, 삭제)
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• 법률상 스스로의 행위를 요구하는 범죄 : 위증죄(제152조), 군무이탈죄(군형법 제30조)

강제추행

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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