위법성조각사유의 전제사실의 착오

위법성조각사유의 전제사실의 착오의 의의

행위자가 그 요건이 존재하면 위법성이 조각되는 상황이 존재한다고 오인한 경우를 의미한다.

허용구성요건의 착오라고도 하고, 오상방위, 오상피난, 오상자구행위 등이 해당된다.

법규의 기술적 또는 규범적 요건에 대한 것이므로 구조에 있어서는 사실의 착오와 유사하고, 금지규범이 예외적으로 허용규범에 의하여 후퇴한다고 오인한다는 결과에 있어서 법률의 착오와 유사하다.

법적 성격

1) 엄격책임설

• 모든 위법성조각사유의 착오를 금지의 착오로 해석한다. 목적적 행위론자들이 취하는 견해

2) 소극적 구성요건요소이론

• 위법성조각사유의 요건은 소극적 구성요건요소가 되므로 위법성을 조각하는 행위상황에 대한 착오는 구성요건적 착오가 되어 고의를 조각한다는 견해이다.

3) 제한적 책임설

• 구성요건적 착오와 구조적 유사성을 근거로 구성요건적 착오의 규정이 적용되어야 한다.

1. 구성요건적 착오 규정을 유추적용한다는 견해 : 구성요건요소와 허용구성요건 사이에는 질적인 차이가 없고 이 경우 고의의 본질이 되는 행위자의 구성요건적 불법을 실현하려는 결단이 없어 행위불법을 부정해야 하기 때문이라고 한다.
2. 법효과제한적 책임설 : 허용구성요건의 착오가 고의를 조각하는 것은 아니지만 고의책임과 고의형벌을 조각하여 법효과에 있어서 구성요건적 착오와 같이 취급해야 한다는 견해이다.

검토의견

• 법률평가의 착오가 아니라 사실관계의 착오라는 특수성을 고려하면 금지의 착오와 성격이 다르므로 엄격책임설은 부당하다.
• 구성요건에 대한 인식과 의사라는 고의 외에 소극적 구성요건요소의 부존재에 대한 인식과 의사까지도 요구하는 것은 부당하다는 점에서 소극적 구성요건요소이론도 따르기 어렵다.
• 구성요건적 착오 규정을 유추적용하는 것은 실질적으로 구성요건요소이론과 같은바, 고의책임 및 고의형벌을 조각하는 효과를 인정하여, 구성요건적 고의는 인정하되, 고의책임이 조각 또는 감경된다고 보는 법효과제한적 책임설이 타당하다.
• 실무에 있어서는 책임을 감경 또는 조각할 수 있는 사유로 참작하는 것이 타당하다.

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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