마약범죄와 함정수사

함정수사

대법원 2004도1066 판결
함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 할 수 없다(대법원 98도2753 판결 참조).

대법원 2006도3464 판결
범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다.

대법원 2007도7680 판결
본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2006도2339 판결 참조).

대법원 2008도2794 판결
본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다(대법원 2006도2339 판결 등 참조).

범의를 유발하여 범행을 저지르게 한 후 검거하는 위법한 수사방법
함정수사에 의한 공소제기는 무효

함정수사 사례

대법원 2004도1066 판결
피고인들은 자신들이 히로뽕을 매수하거나 밀수입할 의사가 전혀 없었는데, 피고인 1의 애인이었던 공소외 1이 "서울지검 마약1반의 정보원인 공소외 2가 마약반에서 많은 역할을 하던 중 또 다른 정보원의 배신으로 구속되게 되었다. 마약반의 계장 공소외 3 과 계장 공소외 4 가 공소외 2의 공적(다른 마약범죄에 대한 정보를 제공하여 수사기관의 수사를 도운 공적)을 만들어 공소외 2를 빼내려 한다. 그렇게 하기 위하여는 수사기관이 수사에 사용할 히로뽕을 구해야 하니, 수사기관을 돕기 위하여 히로뽕을 좀 구해 달라. 히로뽕을 구입하여 오면 검찰에서 피고인들의 안전을 보장한다고 하였다."고 이야기할 뿐만 아니라 심지어 히로뽕을 구입할 자금까지 교부하면서 피고인 1에게 집요하게 부탁을 하여 비로소 피고인 1이 공소외 1 및 검찰을 돕기로 마음먹고 피고인 2에게 그와 같은 사정을 다 이야기하면서 히로뽕의 매입을 의뢰하였고, 피고인 2도 그에 따라 비로소 히로뽕을 매입하여 피고인 1에게 교부하기로 마음먹고 이 사건 범행에 이르게 되었다고 주장하고 있고, 피고인들이 위 마약을 밀수입하는 순간 마약정보원인 공소외 1의 제보에 의하여 인천국제공항에서 체포되었음에도 위 검찰계장 공소외 3은 위 공소외 2의 제보에 의하여 피고인들이 체포된 것으로 공적사항 수사보고서를 작성하여 보고하였으며, 위 공소외 3이 피고인들의 이 사건 범행 직전인 2003. 3. 6. 공소외 1에게 1,000만 원을 송금하고, 공소외 1은 그 즈음 피고인 1에게 580만 원을 송금 등의 방법으로 교부하였음에도 위 공소외 3은 공소외 1에게 돈을 준 적이 절대 없다고 진술서를 작성하여 제출하고 있고, 위 공소외 1이 피고인들이 선처받을 수 있도록 또 다른 작업(피고인들의 공적사항을 만들기 위하여 다른 사람을 상대로 마약범죄를 저지르도록 유도하여 수사기관이 체포할 수 있게 도와주는 것)을 준비하고 있으며 검사실의 확답을 기다리고 있다는 취지로 피고인 2의 친구 공소외 5와 통화한 내용의 녹취서가 이 사건 재판 과정에 제출된 사정을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 원래 중국까지 가서 히로뽕을 매입하여 밀수입할 의도가 없었던 피고인들이 수사기관의 사술이나 계략에 의하여 범의를 일으켜 이 사건 범행을 결행하게 되었을 가능성을 완전히 배제할 수 없다 할 것이고, 따라서 원심법원으로서는 위 녹취서 기재 내용의 진위 여부, 위 공소외 1 및 공소외 3이 그와 같은 각 금원을 송금 및 교부한 경위, 피고인들이 공소외 1의 부탁에 의해 위와 같이 히로뽕을 매수하여 밀수입한 것이 아니라면 어떤 경위로 공소외 1이 피고인들의 히로뽕 밀수입 시간 및 방법까지 소상히 알게 되었는지, 피고인들을 체포한 것이 공소외 1의 제보에 의한 것임에도 공소외 3은 왜 공소외 2의 제보에 의한 것이라고 공적보고서를 작성한 것인지, 검찰이 공소외 2를 도와 주려하고 있으니 그 재료를 구해 달라는 이야기를 공소외 1로부터 듣지 않았다면 피고인들이 그와 같은 내용을 어떤 경위로 알게 된 것인지 등에 대하여 위 녹취서의 기본이 되는 녹음테이프에 대한 증거조사, 위 공소외 3, 공소외 1, 공소외 5에 대한 증인신문, 검찰에 대한 석명 등을 통하여 확인하여 과연 피고인들이 수사기관의 사술에 의하여 이 사건 범행을 할 범의를 일으켰는지에 관하여 판단을 하였어야 할 것임에도 이러한 점들에 대하여 심리가 미진하다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 인정과 같은 사정에만 기초하여 이 부분 범죄사실에 관한 피고인들의 범의가 수사기관의 함정수사에 의하여 비로소 유발된 것으로 볼 수 없다고 단정지어 피고인들의 함정수사 주장을 배척하였는바, 이와 같은 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

대법원 2006도3464 판결
① 공소외 1은 마약 관련 범죄로 구속되어 공소외 2의 형 공소외 3을 알게 되었는데 공소외 3이 마약을 하는 사람들을 공소외 2가 알고 있으니 도와주겠다고 하였고, 그래서 서울북부지방검찰청에서 공소외 2 및 검찰 직원들과 상의를 한 적이 있었다는 내용의 진술서를 작성한 다음 서울북부지방검찰청을 통하여 제1심법원에 제출한 사실, ② 공소외 2는 수사기관에서 2005. 6. 17. 피고인 2로부터 필로폰 대금을 송금하였다는 말을 듣고 겁이 나서 공소외 1의 처 공소외 4과 상의한 다음 2005. 6. 중순경 공소외 4를 통하여 서울북부지방검찰청에 제보를 하였다고 진술하였으나, 서울북부지방검찰청 마약수사주사 공소외 5가 작성한 2005. 6. 16.자 정보입수보고의 기재에 의하면 서울북부지방검찰청은 이미 2005. 6. 16. 이전에 피고인들이 필로폰을 수입할 것이라는 정보를 입수하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, ③ 공소외 2가 제1심법정에서의 진술 내용과 같은 경위로 피고인 2에게 마약공급책을 연결시켜 준 것이 아니라면, 피고인 2에게 마약 공급책을 소개해 준 다음 본인의 형사처벌 위험을 무릅쓰면서까지 스스로 수사기관에 필로폰 수입 계획을 제보한 이유가 무엇인지 또 어떠한 경위로 공소외 4를 통하여 제보하게 되었는지 그 동기가 쉽게 납득이 되지 않는 점, ④ 서울북부지방검찰청이 인천공항세관의 협조로 필리핀에서 피고인 1의 주소로 택배를 보낸 사람의 이름 ‘ 성명 생략 1’을 알아냈고, 피고인 2가 공소외 6의 이름으로 50만 원을 송금한 계좌의 계좌개설신청서 등에 대한 압수·수색 결과 계좌 명의인 이름 ‘ 성명 생략 2’와 성명 생략 2의 주민등록번호, 주소, 전화번호를 알아냈음에도 불구하고, 위 성명 생략 1이나 성명 생략 2에 대한 수사가 이루어졌다는 흔적을 전혀 발견할 수 없고 결국 피고인들만 기소된 점 등에 비추어 보면, 공소외 2의 제1심법정에서의 진술, 즉 “ 공소외 2는 성동구치소에 수감되어 있는 자신의 형의 면회를 다니다가 그곳에 마약 관련 혐의로 수감되어 있는 공소외 4를 알게 되었는바, 공소외 4는 공소외 2에게 ‘ 공소외 1에게 공적서가 필요하니 공소외 2가 마약사범 작업을 해 주면 돈을 주겠다’라고 하였다. 이에 공소외 2는 서울북부지방검찰청에서 김모 계장, 공소외 1, 공소외 4를 함께 만났는데, 공소외 4는 자신의 제안에 협조를 하면 공소외 2의 형의 변호사 선임비용을 제공하겠다고 하였고, 위 김모 계장은 필리핀에 있는 마약 공급책을 연결해 주는 것은 처벌하지 않겠다고 하였으며, 공소외 1은 공소외 2에게 필리핀에 있는 공소외 7을 소개해 주었고, 위 김모 계장이 공소외 2에게 마약을 받을 사람으로서 마약 전과가 있는 사람이 있느냐고 물어 공소외 2가 피고인 2를 이야기해 주었다. 그 후 공소외 2는 공소외 7의 전화번호를 받아 2005. 6. 16. (상호 생략) 사우나에서 피고인 2를 만나게 되었다”라는 진술에 신빙성이 있으며, 수사기관이 공적서가 필요하였던 공소외 1과 공소외 4 그리고 공소외 2와 공모하여 피고인 2로 하여금 필로폰 수입에 대한 범의를 갖도록 한 것으로 보인다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 함정수사 인정 및 이에 따른 각 공소기각 및 무죄의 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

대법원 2007도7680 판결
피고인의 2006. 5. 26.자 필로폰 밀수입 범행의 범의가 공소외 4 등을 통한 수사기관의 함정수사에 의하여 비로소 유발되었다고 보기 어렵고, 설령 피고인의 주장과 같이 공소외 1의 끈질긴 권유나 협박에 의하여 위 범행에 대한 피고인의 범의가 유발되었다고 하더라도, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는, 공소외 2가 2006. 5. 2. 경기지방경찰청 평택경찰서에 체포되자, 그 동거녀인 공소외 3이 이른바 ‘공적’을 쌓아 주어 공소외 2를 석방되게 하기 위하여 공소외 4와 공소외 5에게 수사기관과의 절충역할 및 필로폰 밀수입에 관한 정보의 제공을 부탁하면서 이에 대한 대가의 지급을 약속한 사실, 이에 공소외 4, 공소외 5가 위 경찰서 경찰관 및 수원지방검찰청 평택지청 수사관과 약 50g씩 2건의 필로폰 밀수입에 관한 정보를 제공하면 공소외 2를 석방하여 주기로 협의한 사실, 공소외 4는 공소외 6에게, 공소외 6은 공소외 1에게 순차로 필로폰 밀수입에 관한 정보의 제공을 부탁하였고, 이에 공소외 1은 피고인에게 필로폰 밀수입을 권유하여 피고인이 이를 승낙한 사실, 그 후 공소외 6이 공소외 1로부터 연락을 받아 공소외 4에게 이를 전하고, 공소외 4는 직접 또는 공소외 5를 통하여 위 검찰수사관에게 제보를 하여, 위 검찰수사관이 필로폰을 받으러 나온 피고인을 체포한 사실, 위 경찰관과 검찰수사관은 공소외 1이 필로폰 밀수입 의사가 없는 자를 상대로 하여 심리적 압박이나 위협을 가하는 등의 방법으로 그 밀수입 의사를 유발하는지의 여부를 알지 못한 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건은 수사기관이 위 공소외 4 등으로 하여금 피고인을 유인하도록 한 것이라기보다는 공소외 4 등이 각자의 사적인 동기에 기하여 수사기관과 직접적인 관련이 없이 독자적으로 피고인을 유인한 것으로서, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

대법원 2008도2794 판결
기록에 의하면, 피고인 1이 2005. 5. 25. 공소외 2에게 필로폰 약 0.03g이 든 1회용 주사기를 교부하고, 같은 달 28. 18:00 무렵 필로폰 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 자신의 팔에 주사하여 투약하였는바, 공소외 2가 같은 달 29. 위 사실을 검찰에 신고하여 위 피고인이 체포되도록 하였다. 그러나 공소외 2가 수사기관과 관련을 맺은 상태에서 위 피고인으로 하여금 위와 같이 필로폰을 교부하도록 하거나 필로폰을 투약하도록 유인했다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 피고인의 필로폰 투약 등이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다.
원심이 위 피고인의 필로폰 투약 등이 함정수사에 해당하지 않음을 전제로 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 함정수사에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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