집행증서 작성사무 지침의 효력

공증인의 집행증서 작성사무 지침

촉탁거절사유 규정

대부업자 등의 집행증서 작성시 상대방 대리 금지

집행증서 작성사무 지침의 성격

행정규칙

대법원 2020두42262 판결
일반적으로 상급행정기관은 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석ㆍ적용 기준을 정해주는 ‘행정규칙’을 제정할 수 있다. 공증인은 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지고, 피고는 공증인에 대한 감독기관이므로 공증인법 제79조 제1호에 근거한 직무상 명령을 개별ㆍ구체적인 지시의 형식으로 할 수도 있으나, 행정규칙의 형식으로 일반적인 기준을 제시하거나 의무를 부과할 수도 있다.
피고는 공증인의 ‘집행증서’(이는 법령상 용어는 아니고 강제집행을 승낙하는 의사표시가 기재되어 민사집행법에 따른 강제집행의 집행권원이 되는 공정증서를 강학상, 실무상으로 지칭하는 용어이다) 작성 사무에 관한 사항을 정하여 그 사무의 적절성과 공정성을 확보하고 집행증서 작성 과정에서 집행채무자의 권리가 부당하게 침해되는 것을 방지함을 목적으로, 2013. 10. 1.「집행증서 작성사무 지침」을 제정하였다(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다). 이는 공증인의 감독기관인 피고가 상위법령의 구체적인 위임 없이 공증인이 직무수행에서 준수하여야 할 세부적인 사항을 규정한 ‘행정규칙’이라고 보아야 한다. 따라서 공증인이 직무수행에서 이 사건 지침을 위반한 경우에는 공증인법 제79조 제1호에 근거한 직무상 명령을 위반한 것이라고 볼 수 있다.

상위법규 위임 없는 행정규칙의 효력

대법원 2020두42262 판결
한편 공무원이 상급행정기관이나 감독권자의 직무상 명령을 위반하였다는 점을 징계사유로 삼으려면 그 직무상 명령이 상위법령에 반하지 않는 적법ㆍ유효한 것이어야 한다(대법원 2000두7704 판결 등 참조).
‘행정규칙’은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 다만 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순금지 원칙에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다(대법원 2013두20011 판결 등 참조).
이 사건 지침은 제1조 제2호에서 ‘대부업자 등’을「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」(이하 ‘대부업법’이라 한다)에 따른 대부업자뿐만 아니라,「여신전문금융업법」에 따른 신용카드업자,「은행법」에 따른 은행,「농업협동조합법」및「수산업협동조합법」에 따른 조합,「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 금융투자업자,「상호저축은행법」에 따른 상호저축은행,「새마을금고법」에 따른 새마을금고,「신용협동조합법」에 따른 신용협동조합,「보험법」에 따른 보험회사,「우체국예금ㆍ보험에 관한 법률」에 따라 예금ㆍ보험을 취급하는 체신관서,「채권의 공정한 추심에 관한 법률」에 따른 채권추심자 등을 포괄하여 지칭하는 용어로 망라적으로 정의한 다음, 제4조에서 공증인은 대부업자 등의 금전대부계약에 따른 채권ㆍ채무에 관한 집행증서를 작성함에 있어 ‘대부업자 등’(제1호), ‘대부업자 등의 직원 또는 대출모집인’(제2호), ‘제1호 및 제2호의 사람이 대부업자 등의 상대방의 대리인 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 경우 그 대리인’(제3호) 등이 계약 및 집행수락의 의사표시에 관하여 대부업자 등의 상대방을 대리하는 경우에는 그 집행증서 작성 촉탁을 거절하여야 한다고 규정하고, 제6조에서 공증인이 집행증서를 작성함에 있어 ‘공증인법 제38조에 따른 절차를 거치지 아니하고 집행증서를 작성하는 행위’ 등 하여서는 아니 되는 6가지 금지사항을 규정하고 있다.
이 사건 지침 제4조는 공증인법 제4조 제1항에서 정한 촉탁 거절의 ‘정당한 이유’로 포섭할 수 있는 구체적인 사안유형에 관하여 피고가 감독기관으로서 해석의견을 제시한 것이라고 볼 수 있다. 여기에서 ‘정당한 이유’란 다양한 해석의 가능성이 있는 불확정개념에 해당하지만 법원의 법령해석과 규범적 가치판단이 필요한 사항이고, 그 요건의 해석 및 포섭판단에 관하여 피고에게 어떤 재량이 인정된다고 볼 수 없다.
이 사건 지침 제4조는 법률에 의하여 허용되는 쌍방대리 형태의 촉탁행위에 대하여 ‘대부업자 등’의 금전대부계약에 따른 채권ㆍ채무에 관한 경우에는 행정규칙의 형식으로 일반적으로 공증인에게 촉탁을 거절하여야 할 의무를 부과하는 것이어서 ‘법률우위원칙’에 위배되어 무효라고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

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유무곤 변호사/감정평가사

 

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